La discusión por los derechos de aguas

La polémica por la duración de los derechos de aprovechamiento hídrico está abierta. ¿Treinta años, indefinidos, perpetuos? Las posiciones difieren.

El Gobierno resolvió ingresar al Congreso la indicación sustitutiva al proyecto de ley que modifica el Código de Aguas. Aunque la propuesta incluiría un plan estratégico de cuencas y un panel de expertos, fue otro punto el que generó polémica: la posible perpetuidad de los derechos. 

El ministro de Obras Públicas, Juan Andrés Fontaine, salió el lunes a aclarar sus dichos en La Tercera del domingo. Planteó que había sido malinterpretado y que los derechos no se otorgarían a “perpetuidad”, sino que por un plazo “indefinido”. 

En PAUTA Bloomberg el abogado experto en regulación y profesor de derecho constitucional de la Universidad Católica, Germán Concha, aborda las diferencias entre la actual legislación y la propuesta de Gobierno, y analiza los desafíos que presenta la regulación hídrica en Chile.

Duración de los derechos

Concha defiende la perpetuidad de los derechos de uso del agua. “La primera pregunta es ‘cómo le aseguro a los que quieren invertir que tiene sentido invertir en el largo plazo’, y la gran respuesta que ha dado el sistema en Chile es: ‘derecho de propiedad’, que por lo demás es la respuesta histórica en todo el mundo. Y la propiedad es en principio perpetua”, señala.

El abogado utiliza un ejemplo para explicarlo: “Si yo soy dueño de algo, soy dueño para siempre. Nadie se compraría una casa si le dijeran ‘mire, a va a usar unos cuantos años y me la tiene que devolver’, por eso que tú pagas más por comprar que por arriendo, entiendes que la compra vale más y cuidas más lo propio que lo simplemente arrendado por un rato”, apunta. “En un proyecto largo, con inversiones largas, la pregunta es por qué yo invertiría, por qué yo cuidaría si me lo van a quitar en un tiempo”, añade.

Es el mismo argumento que esgrime el ministro de Obras Públicas, Juan Andrés Fontaine, quien en Pauta Final argumentó que la duración indefinida era mejor que la propuesta del proyecto del Gobierno anterior, que establecía un plazo de caducidad para los nuevos derechos. “A medida que se van pasando los años y uno se va acercando al fin de esos 30 años, el titular de esos derechos deja de tener incentivos para ahorrar el agua, para no sobreexplotar los acuíferos, para invertir en tecnologías de riego”, señaló.

Propiedad del agua

Según Concha, el argumento de que habría que cambiar la ley para que el agua fuera de los chilenos no es válido. “La verdad es que el agua es de los chilenos jurídicamente […] El agua tiene una característica especial como bien sobre el cual tú quieres establecer derechos, y es que es un flujo”, explica. “Desde el Código Civil chileno se dice que las aguas son bien nacional de uso público, es decir, son de todos los chilenos, pero su uso va a estar regulado por la ley, para que se usen de la manera más adecuada posible”, acota.

Los derechos de propiedad, continúa Concha, permiten que el uso se ceda, se utilice, o se proyecten inversiones en el tiempo. La idea es que la autoridad opere no para generar una recaudación para el Estado por medio de la venta de los derechos de uso del agua, sino que para facilitar que el agua sea usada de la mejor manera posible, explica. “Las grandes obras de regadío, los grandes sistemas de tranques, las grandes centrales hidroeléctricas, los grandes proyectos mineros necesitan tener certeza”, afirma.

Proyecto de reforma

“Lo que el Gobierno actual está anunciando son indicaciones al proyecto anterior. Es una suerte de reforma de la reforma”, señala Concha. Según el experto, hay una necesaria discusión sobre cómo se conjugan los diferentes usos del agua. “El ser humano necesita agua para vivir, la agricultura necesita agua para producir su actividad, la minería necesita agua, pero cada uno de ellos utiliza el agua de manera distinta. Algunos usos son relativamente compatibles con otros, y otros no. Entonces tienes que hacer definiciones”, sentencia Concha.

El profesor de derecho constitucional afirma que hay una discusión sobre si la actual normativa garantiza suficientemente esa coordinación de usos. Concha explica que en el proyecto enviado por la administración anterior hay “una idea de que la manera de corregir ciertos defectos que se podían apreciar, o ciertos problemas, era aumentar la intervención del Estado”. Aquella propuesta incluía la eliminación de los derechos perpetuos, dejando todos a limitados a una duración de 30 años.

Para Concha estos límites no tienen sentido en proyectos a largo plazo, en los que “cada cierto tiempo voy a tener que estar viendo si es que vuelvo a tener derechos de agua o no”.

“Además, establecía una norma bastante compleja que era la posibilidad de que tú caducaras derechos en la medida que la autoridad estimaba que no los estabas usando adecuadamente”, profundiza Concha. En su opinión, el argumento sobre la especulación con derechos de aguas es complejo, porque aunque puede parecer razonable en una primera lectura, esos derechos pueden estar asociados a proyectos de largo plazo que requieren que primero se hagan otras cosas para poder usarlos.

“Si yo me compro un campo y lo quiero empezar a explotar, y me dan un tiempo rígido para explotarlo, puede que yo lo empiece a explotar antes de tiempo. Porque puede que yo haya decidido traer tecnología, o primero elegir bien qué es lo que voy a plantar, que esté estudiando, que esté viendo mercados. Entonces que a mí me digan ‘no, señor, usted lo tiene que explotar en tantos años’, puede que me fuerce a hacer una explotación subóptima”, ejemplifica, y dice que es mejor hacer un mercado donde esos derechos fluyan.

Licitar los derechos

A juicio de Concha, hay dos cosas que uno debiera tratar de resolver y modernizar para que el sistema pueda funcionar eficientemente: que la asignación de los derechos sea lo más rápida y simple posible, y que esos derechos puedan circular entre los distintos interesados.

“La pregunta que uno tiene que hacerse, y donde hay una discusión respecto de las licitaciones, es qué es lo que yo quiero hacer con la licitación. ¿La licitación quiere asignar adecuadamente los usos de aguas para asegurarse que se utilicen eficientemente, o quiere hacer al Estado más rico?”, plantea Concha.

“Evidentemente lo que ya está asignado y lo que la gente ya tiene no lo puedes tocar, porque esos son derechos estables”, afirma Concha. “Si yo tengo un problema de asignación […] Ahí uno puede pensar que la fórmula más adecuada de hacer esa asignación es un sistema de licitación. Porque entonces yo le asigno al que está más interesado, y ese ‘más interesado’ me va a dar una cantidad mayor y por lo tanto vamos a asignar el agua a aquel proyecto que sea más rentable, porque es el que va a estar dispuesto a pagar por más”, afirma.

La regulación en Chile en materia de aguas, así como en materia de minería, combina la declaración fundamental de que el Estado va a tener cierta propiedad y rol sobre minas y aguas, con el establecimiento de derechos para los privados, comenta Concha. Para el experto, el mejor diseño es “aquel que le garantiza estabilidad a las inversiones en agua […] Porque las inversiones en agua requieren tiempo, y las inversiones en agua requieren mantención”, opina.

Vea el video de la conversación con Germán Concha completa acá: