Las alertas que prendió el “Cartel del Fuego” en materia de colusión

Académicos de la U. de Chile detallan las novedades investigativas para detectar carteles que surgieron de este caso, que involucraría a empresas y ejecutivos.

El “cartel del fuego”. Así bautizó el mundo de la libre competencia el caso de colusión denunciado recientemente por la Fiscalía Nacional Económica (FNE), que apunta a tres empresas de helicópteros para el combate contra los incendios forestales y a dos ejecutivos que habrían implementado los acuerdos.

La investigación de la FNE, que partió como una arista del caso de colusión de empresas de aviones cisterna para enfrentar los incendios, denuncia que las tres empresas de helicópteros acordaron entre 2006 y 2013 distribuirse territorios en las licitaciones para proveer sus servicios. Un segundo acuerdo, asegura la FNE, se dio durante la licitación abierta por Conaf en 2014.

En un foro convocado por Encuentro Público y el Centro de Regulación y Competencia de la Universidad de Chile (RegCom), tres abogados y un economista, todos académicos del plantel, analizaron el requerimiento y las señales que entregó para otros casos e industrias.

Sin delación compensada

El presidente de Espacio Público, Diego Pardow, valoró que la “detección y recolección de evidencia se realizó únicamente a través de las herramientas tradicionales de fiscalización; es decir, no devino de la delación compensada, en que algunos de los participantes del cartel se autodenuncian para lograr reducir su sanción, como vimos en los casos de farmacias y papeles, por nombrar algunos”.

A su juicio, esto fortalece a la FNE e incluso a la delación compensada. “Si existe más riesgo de que el ilícito se detecte por otras vías, hay más incentivos para que los ‘cartelizados’ se denuncien”, comentó Pardow.

El profesor del Departamento de Derecho Económico de la Universidad de Chile, Jorge Grunberg, también destacó la iniciativa de la FNE y el “aprovechamiento que hace de un caso anterior (aviones), para lo cual tuvo que pedir autorización al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) y a la Corte de Apelaciones para usar esos antecedentes en esta investigación”. Advirtió, eso sí, que esto podría generar alguna discusión procesal más adelante, más aún cuando la causa de los aviones sigue en tramitación ante ese tribunal.

El economista y profesor de la Facultad de Economía y Negocios, Aldo González, dijo que el indicio partió de una investigación internacional donde las empresas que operan en Chile se coludieron en otras jurisdicciones. “Si la empresa está coludida en un mercado podría estarlo en otros. Esto no es nuevo. Puede no ser el único cartel internacional que opere en mercados locales”, señaló.

Añadió que en este caso las firmas deben tener capacidad para movilizar capital entre el hemisferio norte y sur, para ofertar precios en las temporadas de incendios de ambos hemisferios. “Eso implica barreras de entrada y pocos competidores, lo que es otra señal preocupante que puede repetirse en otros mercados”, afirma.

Personas, no solo empresas

Otra hecho que llamó la atención es que la FNE no requirió solo a personas jurídicas, sino también a ejecutivos que, de ser condenados, deberán pagar las eventuales multas de su propio patrimonio.

“Sería interesante entender los criterios que llevan a la FNE a acusar a personas naturales o no hacerlo”, dijo la académica e investigadora de RegCom, Catalina Medel, quien desde el diseño regulatorio considera que responsabilizarlas es un buen desincentivo a coludirse.

“Todos sabemos que las personas jurídicas son una ficción, porque quienes toman las decisiones en las empresas son siempre personas naturales. Cuando las personas saben que hay eventual riesgo de cárcel o daño a su patrimonio, eso puede hacer variar su decisión”, afirmó.

Jorge Grunberg precisó que aunque ha habido casos anteriores con sanciones a personas naturales (como los ginecólogos de Ñuble y médicos de Punta Arenas, entre otros), no ocurre lo mismo en los grandes carteles; por ejemplo de pollos, papeles o supermercados. “Creo que existe un argumento estratégico: es más fácil y menos costoso denunciar solo a personas jurídicas y litigar contra menos partes, considerando que debe sostener el caso ante el TDLC, un tribunal garantista. Es un argumento económico, de costo fiscal”, aseveró.

El cambio de enfoque, agregó, es “influido por un contexto político en que la FNE debe mostrar que puede usar todas las herramientas a su alcance”. A su juicio, este caso daría la señal que “multar a personas naturales y exigir su responsabilidad solidaria es algo que va a comenzar a utilizar con más frecuencia”.

Licitaciones, la clave

Catalina Medel llamó la atención del rol clave de las licitaciones, especialmente en cómo se diseñan las bases en mercados concentrados y con pocos oferentes. “Una buena estrategia de licitación puede morigerar los riesgos de colusión. Cuando Conaf obliga a postular en todas las regiones por ciertas temporadas desarticula el cartel, porque de ese modo no podían repartirse el mercado”, sostiene respecto de este caso.

Coincidió en esto Aldo González, quien dijo que ante licitaciones las empresas pueden coordinarse usando “la regla del que tiene, mantiene”. Es decir, cada empresa no compite con la otra respecto de los clientes que cada cual tiene, pero suben coordinadamente los precios. 

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“Las empresas buscan coordinaciones simples, fáciles de monitorear, que eviten renegociaciones y dejar evidencia. Siempre es más fácil coludirse cuando se está seguro que el mandante mantiene el mismo esquema de licitación. Si cambian las bases, el cartel debe renegociar, es probable que no les funcione tan bien y eso puede ser el principio del fin”, resumió.

Investigación penal

La posibilidad de una investigación penal en este caso fue objeto de amplio debate entre los panelistas. Esto, considerando que recientemente el Fiscal Nacional del Ministerio Público, Jorge Abbott, volvió a la carga con la petición que la FNE no tenga el ejercicio exclusivo en materia penal en casos de colusión.

Al respecto, Diego Pardow dijo ser partidario de “eliminar el querellante institucional en todo ámbito, ya sea electoral, de libre competencia o tributario”. No obstante, criticó la arremetida del fiscal Abbott al estimar que “para cuidar las instituciones estos temas deben abordarse con mayor altura, no por el diario”. Sobre el caso, estimó que al identificarse responsabilidades de personas naturales “huele a una subsecuente investigación criminal”.

Catalina Medel sostuvo que sería relevante conocer si la investigación de las empresas involucradas por diferentes delitos iniciada en 2017 arrojó resultados y si hubo cooperación con la FNE con miras  a intercambiar antecedentes y hallazgos.

Jorge Grunberg planteó que es evidente que este caso no puede ser perseguido penalmente porque los hechos imputados por la FNE son anteriores a 2016.

“Creo que en el pasado, por ejemplo en el caso farmacias, el Ministerio Público ha tratado de levantar banderas para señalizar que tiene algo que decir en estos temas”, sostuvo. Añadió que bajo la ley vigente “solo puede investigar cuando haya sentencia condenatoria firme y la FNE haya interpuesto una querella. De lo contrario estaría dilapidando recursos fiscales, porque la ley faculta solo a la FNE para tomar la decisión acerca de perseguir penalmente una colusión”.