Cómo calculó el TDLC las multas contra los supermercados por el caso pollos
Tribunal determinó que sólo entre el 6,5% y 7,5% de las ventas de pollo fresco se vieron afectadas entre 2008 y 2011. Cencosud, Walmart y SMU rechazan condena, niegan malas prácticas y dicen que irán a la Corte Suprema.
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) condenó a las tres principales cadenas de supermercados del país -Cencosud, Walmart y SMU- a multas que, en conjunto, suman US$ 12 millones, por haber impulsado prácticas anticompetitivas en el mercado del pollo.
La decisión del TDLC se produce luego de acoger un requerimiento interpuesto por la Fiscalía Nacional Económica (FNE) a inicios de 2016 en contra de estas tres empresas, acusándolas “de haber participado de un acuerdo o práctica concertada, por sí o a través de sus sociedades relacionadas, destinado a fijar, por intermedio de sus proveedores, un precio de venta para la carne de pollo fresca en supermercados igual o superior a su precio de lista mayorista, entre al menos los años 2008 y 2011”.
A través de declaraciones públicas, las tres empresas afectadas rechazaron categóricamente haber participado de estas prácticas y anunciaron que recurrirán a la Corte Suprema para demostrar la inocencia de sus actos.
El TDLC condenó a Cencosud a una multa de 5.776 Unidades Tributarias Anuales (UTA), equivalentes a $3.345 millones (US$ 5 millones); a Walmart a una multa de 4.743 UTA, equivalentes a $2.752 millones (US$ 4,1 millones); y a SMU a una multa de 3.438 UTA, equivalentes a $1.994 millones (US$ 3 millones). Cencosud es controlador de los supermercados Jumbo y Santa Isabel, mientras que Walmart es dueña de las cadenas Líder y Ekono, entre otras. SMU opera en el mercado a través de la marca Unimarc.
El TDLC, además, condenó en costas a Cencosud y SMU, por haber sido “totalmente vencidas”.
Durante el proceso, las tres cadenas negaron permanentemente la acusación de la FNE. Y aunque entregaron distintos argumentos, en términos generales, sus defensas estuvieron basadas en tres aspectos comúnes. Primero, que los acuerdos habrían sido en realidad una restricción vertical impuesta por los proveedores de pollo, como Agrosuper, Ariztía y Don Pollo, todas empresas condenadas por colusión no sólo por el mismo TDLC sino también por la Corte Suprema. Segundo, que la eventual conducta anticompetencia se encontraría prescrita (ya que se les acusaba entre 2008 y 2011, pero el requerimiento recién se presentó en 2016). Y tercero, que las empresas contaban con programas de cumplimiento que evitarían este tipo de conductas. Sin embargo, el TDLC desestimó estos argumentos.
Las consideraciones del TDLC
De acuerdo con el fallo del Tribunal, la conducta de las requeridas no configura lo que en la jerga habitual de libre competencia se denomina un “cartel duro”. “Sin embargo, constituye de todos modos un acuerdo o práctica concertada que afecta directamente la competencia y es, por tanto, meritoria de sanción”, dice el documento de 112 páginas. Agrega que “la actuación de las cadenas supermercadistas, como ha sido demostrado en el presente caso, es inconsistente con decisiones tomadas de manera independiente o meramente paralela y es, por tanto, reprochable desde
la perspectiva de la protección de la libre competencia”.
La característica del mercado del pollo, como un producto muy masivo y de alta demanda, principalmente en supermercados, también fue un elemento central en las consideraciones del TDLC. “El hecho de que el pollo fresco sea un producto “gancho” es un aspecto particularmente relevante para el análisis del presente caso, porque revela un aspecto central del funcionamiento
de las cadenas de supermercado. Significa que cada una de ellas no toma sus decisiones comerciales respecto de este producto de manera independiente de los demás que ofrece (esto es, con el sólo objetivo de rentabilizar su venta), sino que lo hace con el propósito de generar un efecto o externalidad sobre las ventas de otros productos. Considerar esta racionalidad económica, distinta de
muchos otros productos, resulta fundamental para comprender la forma de proceder de las cadenas”.
Asimismo, el TDLC determinó que las pruebas presentadas por la FNE (que incluyeron correos electrónicos, declaraciones testimoniales, informes en derecho y económicos, y otras
declaraciones) permiten concluir que las tres cadenas requeridas “adhirieron a una regla de
comportamiento consistente en una restricción vertical de vender a un precio mínimo el pollo fresco en sus diversos locales”. Adicionalmente, concluye el documento, “la adhesión estaba condicionada al hecho que el resto de ellas también lo hiciera, lo cual se concluye especialmente al observar que cada supermercado exigió a los proveedores el cumplimiento de la regla por parte de sus competidores”.
Cómo se definieron los montos de las multas
En sus alegatos, las tres cadenas condenadas aseguraron no haber obtenido beneficios económicos por estas eventuales prácticas, lo que fue refutado por la FNE, quien pidió al TDLC una multa equivalente al 10% de las ventas de pollo fresco de cada una de las empresas, lo que superaba las 30 mil UTA, que era el monto máximo al que se exponía cada una de ellas.
De hecho, en este punto el TDLC no le dio razón a la FNE. “A nuestro juicio, en este caso no es correcto utilizar, como ha solicitado la FNE, la totalidad de las ventas de pollo fresco de los supermercados. Ello implicaría equiparar un acuerdo que sólo incidió directamente en una proporción menor de las decisiones de precio de los supermercados, con uno que afecta a la totalidad
de las decisiones de precio de los productos involucrados”, dijo el tribunal en su argumentación.
Por el contrario, el TDLC determinó que, en promedio, solo entre el 6,5% y 7,5% de las ventas de pollo fresco en estos supermercados se habrían visto afectadas por esta conducta. Este cálculo se realizó considerando que el margen promedio de la venta de este producto es de 25% y, por lo tanto, el TDLC sólo calificó como ventas afectadas aquellas por las cuales se obtuvo un margen de entre 0% y 10%. “Esto se justifica en el hecho de que se trata de un tramo donde los precios son cercanos a los costos, por lo que la probabilidad de que esas ventas hayan sido afectadas por el acuerdo de precio mínimo es alta”, dice el fallo.
Una vez definido este monto de referencia (que es el porcentaje afectado por la falta de competencia), el TDLC determinó que la multa consideraría el 20% de las ventas afectadas durante el período en que se acreditó el ilícito (2008-2011). Y así se llegó a los montos finales, de 5.766 UTA para Cencosud, 3.438 UTA para SMU y 5.580 UTA para Walmart.
¿Por qué, entonces, a Walmart se le aplicó una multa menor, de solo 4.743 UTA? Porque se le benefició con una “rebaja prudencial” del 15% de la sación (837 UTA), debido a que la empresa “sí desplegó un esfuerzo particular dirigido a demostrar que diseñó un programa de cumplimiento y ética razonable”, que podría ser aplicado si lo requirieran las circunstancias.
Cursos de cumplimiento y ética
Junto con las multas en dinero, las que van completamente a beneficio fiscal, el TDLC estableció que Cencosud, Walmart y SMU deberán adoptar un programa de cumplimiento y ética en materia de libre competencia. Este programa tendrá una duración de cinco años y deberá incluir, como mínimo, los siguientes ocho puntos:
1) El directorio de cada empresa deberá constituir un Comité de Cumplimiento integrado a lo menos por un director independiente. Este Comité deberá estar establecido en los estatutos sociales.
2) Este Comité deberá nombrar a un oficial de cumplimiento, que estará encargado de velar especialmente por el respeto de las normas de defensa de la libre competencia al interior de cada compañía. Este oficial deberá desempeñarse a tiempo completo en el cargo y reportar sus acciones directamente al directorio de la respectiva empresa. Este puesto deberá ser ocupado por una persona externa a la compañía y ser informado a la Fiscalía Nacional Económica.
3) Se deberá entregar una copia de la sentencia del TDLC a los directores, gerentes, subgerentes y, en general, a los ejecutivos o empleados con alta responsabilidad ejecutiva, de administración y de toma de decisiones en materia comercial. La misma obligación regirá respecto de toda persona
involucrada en la colusión sancionada en esta sentencia que aún desempeñe funciones en la respectiva compañía.
4) Se deberá obtener por parte de todas estas personas una declaración jurada en la que se indique que han leído y entendido este fallo, y que no se encuentran en conocimiento de ninguna violación
a las leyes que protegen la libre competencia en la empresa.
5) Se proveerá anualmente de una capacitación en materia de libre competencia a las personas anteriormente señaladas y a todas las que el oficial de Cumplimiento estime pertinente. Este entrenamiento deberá ser efectuado por un abogado o economista externo y experto en libre competencia.
6) Se deberán llevar a cabo al menos dos auditorías de libre competencia durante el período de cinco años. Estas auditorías deberán comprender, como mínimo, una revisión de las casillas de correo electrónico corporativos y los registros de llamados a través de teléfonos corporativos de las personas señaladas anteriormente; incentivos establecidos en los contratos de trabajos; participación de la compañía en procesos de licitación o cotización; participación de la compañía en asociaciones gremiales; y política interna de libre competencia de la compañía.
7) Se mantendrá una línea de denuncia anónima que permita a cualquier empleado revelar directamente ante el oficial de Cumplimiento eventuales infracciones.
8) Se proveerá anualmente un reporte escrito a la FNE que dé cuenta de la ejecución del programa de cumplimiento.