Economía

Las dudas que abre la Agenda Antiabuso respecto del combate a la colusión

Distintos expertos coinciden en que asegurar cárcel efectiva podría debilitar la figura de la delación compensada y valoran el nuevo esquema de denunciante anónimo.

La colusión entre empresas es el mayor atentado a la libre competencia. Crédito: Pixabay

La colusión entre empresas es el mayor atentado a la libre competencia. Crédito: Pixabay

Por Marcela Gómez

Martes 10 de diciembre de 2019

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Aunque la Agenda Antiabusos anunciada por el Presidente Sebastián Piñera ha sido bien recibida, los componentes asociados al combate a la colusión están generando amplio debate. Porque si bien hay medidas que, en general, se valoran -como la figura de la denuncia protegida-, otras como el levantamiento del secreto bancario parece innecesario a la hora de probar colusión al no existir flujos de dinero entre los coludidos.

Y si entre los expertos se está a la espera de las propuestas de cambio legal para evaluar, la discusión a nivel técnico ya avanza. En este ámbito, el director del Centro de Gobierno Corporativo de la Universidad de Chile, Hugo Caneo, advierte sobre la necesidad de no enfocarse sólo en las sanciones, sino también en la generación de más herramientas de detección.

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"Muchas veces la agravación de las sanciones, más que desalentar, hace que se adopten más medidas de cuidado para no ser detectado. A veces puede desalentar la aplicación de sanciones severas", dice. Y pone un ejemplo: durante 30 años existió sanción penal por atentados a la libre competencia en Chile, pero nunca nadie fue encarcelado.

Cárcel efectiva

Una idea que ha generado debate es la de sancionar con cárcel efectiva la colusión asociada a bienes y servicios de primera necesidad y elevar a entre cinco y 10 años la pena de presidio.

Como detallaron en una columna en El Mercurio doce expertas en libre competencia, en el caso de carteles "duros" (colusión de precios, disminución de la oferta, reparto de mercado o afectar resultado de licitaciones) la reforma de 2016 (Ley N° 20.945) incluyó penas de cárcel de entre tres años y un día a 10 años, con cumplimiento efectivo de cárcel de a lo menos un año. También se aumentó el monto de las multas y se sumó la inhabilitación para desempeñarse como director o gerente.

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"En esa modificación [de 2016] se estableció que existirá a lo menos un año de cárcel efectiva. Lo que se está planteando ahora es que en la colusión en mercados especialmente sensibles (como medicamentos) la cárcel efectiva será mayor a un año", plantea el abogado especialista en regulación de mercados y libre competencia, Cristián Doren. Precisa que jurídicamente esto significa que quienes incurran en el delito de colusión en mercados sensibles "no podrán acceder a ciertos beneficios, que en los hechos permiten sustituir la cárcel efectiva". 

Para la profesora de la facultad de Derecho de la Universidad de Chile e investigadora del Centro de Regulación y Competencia (Regcom), Catalina Medel, la medida plantea la pregunta de cuál va a ser el criterio para delimitar lo que se entenderá como un bien de primera necesidad. Aunque parece obvio que se incluirán alimentos o medicamentos, no es claro si se incluyan servicios como los de telefonía celular, no obstante la alta penetración que tienen en el país.

"Esta definición será relevante, no sólo para que el desincentivo asociado a la sanción de cárcel efectiva se dirija sobre los mercados en los cuales la colusión tiene ese impacto especialmente extendido que se trata de capturar, sino también por las exigencias que el sistema jurídico impone tratándose de una sanción penal de cárcel", advierte.

¿Se afecta la delación compensada?

Para incentivar las denuncias que permitan desbaratar carteles, la reforma de 2016 incluyó exenciones y rebajas en las multas, sanciones administrativas y responsabilidad penal para el primer y el segundo delator, bajo ciertos requisitos. Por esta razón, existen dudas entre los expertos respecto de si los anuncios del Gobierno podrían afectar el uso de la delación compensada, que mundialmente es la fórmula más exitosa para desbaratar carteles, al eliminar la exención de cárcel como incentivo a delatar.

"Una sanción de cárcel efectiva puede funcionar como un desincentivo importante para la colusión. Sin embargo, su diseño debe tener en cuenta la importancia del mecanismo ya existente de delación compensada, de manera de no inhibir dicho instrumento", advierte Catalina Medel. 

Para la profesora de postgrado de Derecho de la Competencia de la Universidad de Chile, Carla Bordoli, el aumento de la cárcel efectiva no debiera afectar una herramienta que genera buenos resultados. "Desde que en 2016 se tipificó el delito penal de colusión y se extendió el beneficio de la delación compensada al ámbito penal (es decir, el primer delator no sólo quedará eximido de la sanción infraccional sino que también de la sanción penal), la delación compensada ha sido muy útil para detectar el ilícito de colusión", afirma.

¿Y la investigación penal?

Aunque el ministro de Economía, Lucas Palacios, dejó en claro que la propuesta del Gobierno mantiene la exclusividad de la acción penal en manos de la Fiscalía Nacional Económica (FNE), desde el Ministerio Público insistieron en la necesidad de que se le dote de esa atribución, lo que fue debatido y desechado en el marco de la modernización de la institucionalidad de libre competencia en 2016. Hoy, la FNE puede presentar una denuncia en sede penal por colusión luego que un caso haya sido sancionado por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) y confirmado por la Corte Suprema, si se llega a esa etapa.

El fiscal nacional del Ministerio Público, Jorge Abott, anunció que en la tramitación de la agenda insistirá en incorporar ese cambio, ya que han pasado tres años sin que la entidad que dirige haya recibido denuncias por colusión.

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Informantes anónimos

Un anuncio que generó amplio respaldo es el de crear una figura que permita que ciudadanos que posean información sobre actos de colusión y otros ilícitos económicos tengan canales de denuncia anónimos y protegidos. La idea es sancionar la denuncia irresponsable y recompensar aquellas que conduzcan a sanciones.

La idea es replicar una herramienta que se ha usado con éxito en otras latitudes -quizás el caso más emblemático es el de Estados Unidos- y que en Chile algunas empresas la han incluido en sus mecanismos internos de compliance, que permiten a las compañías detectar riesgos asociados a incumplimientos normativos.

"Es un modelo que existe en otros países, que complementa el sistema de delación compensada y que nos parece interesante de analizar. Además, constituye un incentivo para hacer estas denuncias y tener más indicios sobre este casos que son muy difíciles de descubrir", afirma la directora de Incidencia de Espacio Público, María Jaraquemada. Añade que no solo es positivo que exista una recompensa sino también una efectiva protección de los denunciantes de casos de colusión, uso de información privilegiada y corrupción.

Para Carla Bordoli y Cristián Doren, esta figura podría ser una buena medida dado que complementa las herramientas con que ya cuenta la FNE para detectar conductas colusivas, las que por esencia son conductas ocultas. Apuntan que debiera mejorar la oportunidad y calidad de la información y, con ello, la fiscalización que debe realizar la FNE respecto de los distintos mercados, por lo que es importante que su diseño comprenda los contrapesos y garantías suficientes para su uso adecuado.

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