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¿Cómo tratan las constituciones el derecho a la seguridad social?

Esta garantía actualmente está consagrada en 131 países y en 91 de ellos existen medidas para asegurar su cumplimiento, de acuerdo con la OIT.

Seguridad social en Chile.

Fernanda Monasterio/PAUTA

Por María Jesús Chacoff, Juan Pablo Guzmán y Mauricio Tocornal

Viernes 5 de noviembre de 2021

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Dependiendo de la experiencia histórica y considerando las características de cada país, las constituciones suelen tratar al derecho a la seguridad con enfoques distintos de acuerdo a los expertos.

Algunas experiencias han optado por profundizar en detalle cuánto abarca la garantía en sus textos constitucionales, mientras que otras se han limitado a principios generales para profundizar su regulación en leyes orgánicas.

¿Qué estamos verificando?

En este momento, la Convención Constitucional se encuentra discutiendo los temas de fondo que compondrán la propuesta de Carta Magna que será votada en el plebiscito de salida en 2022. Esta sección se ha dedicado en pasadas ediciones a investigar cómo pueden garantizarse ciertos derechos fundamentales, siguiendo la recomendación de los expertos que señalan que se debe empezar debatiendo sobre tales materias, y esta semana se abordó el derecho a la seguridad social.

En un anticipo al funcionamiento del organismo realizado en julio, este medio ya advertía que la mayoría de los constituyentes pide que se acabe el rol protagónico de las AFP en el sistema de pensiones. Si bien no hay concordancia sobre cuál sería el modelo ideal, parece haber acuerdo en que se debe incluir una mayor solidaridad. A pesar de que parte de esta nueva estructura es materia de ley, algunos constituyentes buscan incluir principios generales en el texto constitucional.

Fuera de la Convención, en el Congreso han sido reiteradas las discusiones de los retiros de los fondos desde las AFPEn la carrera presidencial, esta garantía constitucional también ha formado una parte fundamental del debate para los candidatos que aspiran llegar a La Moneda.

Es por ello que el Constitucheckde Watchdog PAUTA, investigó en profundidad sobre el derecho a la seguridad social y realizó un análisis comparado con los sistemas de otros países. Para ello se consultó con expertos en la materia que dieron sus recomendaciones de cómo incluirían esta garantía en una posible nueva Constitución.

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¿Qué dice la Constitución?

La actual Constitución chilena asegura el derecho a la seguridad social en el Capítulo III, referido a los derechos y deberes constitucionales, específicamente en el artículo 19 numeral 18°. Allí se establece que el Estado debe encargarse de "garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones básicas uniformes, sea que se otorguen a través de instituciones públicas o privadas". Y que este "supervigilará el adecuado ejercicio del derecho". Además, señala que la ley podrá establecer cotizaciones obligatorias.

Entre las leyes que regulan el tema está la Ley N° 3.500. En ella se establece un "sistema de pensiones de vejez, de invalidez y sobrevivencia derivado de la capitalización individual obligatoria en una administradora de fondos de pensiones (AFP)".

La Ley N° 20.255 crea un Sistema de Pensiones Solidarias a través del cual el Estado entrega y financia ciertos beneficios, por ejemplo, la pensión básica solidaria y los aportes solidarios de vejez e invalidez.

¿Qué se entiende por derecho a la seguridad social?

La Declaración Universal de Derechos Humanos señala en su artículo 22 que "toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad".

Por su parte, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) entiende esta garantía como "la protección que una sociedad proporciona a los individuos y los hogares para asegurar el acceso a la asistencia médica y garantizar la seguridad del ingreso, en particular en caso de vejez, desempleo, enfermedad, invalidez, accidentes del trabajo, maternidad o pérdida del sostén de familia".

En Chile, el Tribunal Constitucional definió al derecho a la seguridad social (Rol 790, disposición 33) como "el conjunto de principios que reconocen a todo ser humano el derecho a los bienes indispensables para prevenir sus contingencias sociales y cubrir sus efectos y que regulan las instituciones requeridas para ello".

En la misma sentencia se establece que los principios de esta garantía constitucional son la universalidad, la integridad o suficiencia y la solidaridad y la unidad. También, señala que su fundamento es la dignidad humana por lo que este derecho es una expresión de dicha dignidad.

Héctor Humeres, profesor titular de la Universidad de Chile adscrito al Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social y presidente del Colegio de Abogados, destacó la definición realizada por la Comisión Prat en 1964 en que se entiende a la seguridad social como "una rama de la política socioeconómica de un país, por la cual la comunidad protege a los miembros y le asegura condiciones de vida, salud y trabajo suficientes".

Hugo Cifuentes, profesor titular de la Universidad Católica adscrito al Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, añadió que "la seguridad social es uno de esos derechos que están impresos en el alma humana y es una expresión de nuestro carácter de personas". Y agregó que es un servicio público que es de responsabilidad principal del Estado, es el que "la crea, la promueve, la regula, la organiza, la controla, la supervigila y gestiona".

Experiencia comparada

En la región, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales consagra en su artículo 9 el derecho a la seguridad social que protege a la persona "contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa". También, menciona que para los individuos que están trabajando deberá incluir la atención médica y subsidios en caso de accidentes laborales o enfermedades profesionales, y en el caso de las mujeres, licencia retribuida por maternidad.

En una investigación realizada por Alejandra Krauss, exministra del Trabajo durante el segundo gobierno de Michelle Bachelet, sobre el derecho a la seguridad social,  señala que la primera Constitución en incluir conceptos de seguridad social fue la francesa en 1848, seguida por la mexicana en 1917 y la alemana de Weimar de 1919. Luego se fueron incorporando otros países como España, Polonia, Perú y Brasil.

El mismo texto expone que en los países iberoamericanos, todas las Cartas Magnas consagran el principio de universalidad, de igualdad en el trato y la responsabilidad en el trato. La mayoría incluye algunos otros fundamentos como la solidaridad, integralidad eficiencia y revalorización que Chile no recoge. Finalmente, la autora expresa que "la Constitución por excelencia sobre derechos sociales es la alemana, la cual centra en la persona todos los principios reconocidos en la misma y en su orden constitucional".

En conversación con este medio, Krauss afirmó que "hay experiencias normativas, como la colombiana, la española o la inglesa, que parecen interesantísimas para recoger y adecuar a la realidad chilena".

Un análisis del tema realizado por Alberto Coddou y Guillermo Montt para la OIT , señala que 131 países consagran explícitamente el derecho a la seguridad social y en 91 de ellos se pueden realizar acciones ante tribunales para asegurar su cumplimiento. Además, se explica que las constituciones adoptadas después de 1990 son más detalladas en esta materia como es el caso de Ecuador (2008) y Bolivia (2009).

Dicha investigación destaca un trabajo realizado por Avi Ben-Bassat y Momi Dahat que evalúa el compromiso por cada protección de seguridad social (vejez, invalidez, sobrevivencia, protección frente a la pobreza, desempleo, enfermedad y accidentes del trabajo) en las cartas fundamentales y los califica del 0 (ausentes) a 3 (compromiso fuerte). Entre los países que se mencionan, se encuentran Brasil (3), Suiza (2,14), Finlandia (2,14), Portugal (2), Uruguay (1,71) e Italia (1,71).

En Brasil, el artículo 194 establece que será responsabilidad del poder público organizar la seguridad social en base a una serie de objetivos. La Constitución colombiana también incluye principios orientadores, eficiencia, universalidad y solidaridad, en su artículo 48.

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En el caso europeo, España determina constitucionalmente ciertas prestaciones como la vejez y deja otras a nivel legislativo. En el artículo 50 se señala que "los poderes públicos garantizarán, mediante pensiones adecuadas y periódicamente actualizadas, la suficiencia económica a los ciudadanos durante la tercera edad". También, su artículo 41 consagra que "los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente, en caso de desempleo".

Humeres explicó que "hay países que se fijan mucho en lo que defina la jurisprudencia y otros que se fijan más en los acuerdos sociales como es el caso de los países nórdicos. En América Latina, las últimas constituciones de Ecuador, Bolivia y Venezuela han incluido muchas cosas dentro del concepto".

Con respecto al caso que explica el abogado, en la Constitución de Ecuador el artículo 34 dijo que la seguridad social es "un derecho irrenunciable de todas las personas y responsabilidad primordial del Estado y se regirá por los principios de solidaridad, obligatoriedad, universalidad, equidad, eficiencia, subsidiaridad, suficiencia, transparencia y participación, para la atención de las necesidades individuales y colectivas".

Sobre la aplicación de estos modelos en Chile, el profesor de la Universidad de Chile comentó que "no es lógico seguir un modelo de otro país con una experiencia histórica distinta a la nuestra y se deben tomar las características propias del proceso chileno".

¿Cómo consagrarlo en la posible nueva Constitución?

Respecto a cómo el derecho a seguridad social debiera reconocerse en una posible nueva Carta Magna, Cifuentes señaló que la Constitución tiene que garantizar el acceso a la seguridad social a todas las personas, dándole al Estado un rol principal en asegurar prestaciones mínimas integrales y suficientes. Además, considera que debe promover la universalidad objetiva y subjetiva, y comprometer a toda la sociedad solidariamente a la sostenibilidad del sistema de seguridad social, para cumplir con "los estándares que corresponde".

"Hay una falta de mayor regulación de la cancha para que el Estado cumpla mejor su deber, hoy queda un tanto relegado en su rol en la seguridad social y, por consiguiente, su actuación puede verse algo limitada y, por lo tanto, eso es algo que hay que mejorar", aseguró Cifuentes.

Humeres señaló que no es partidario de una enunciación demasiado amplia en la Constitución, porque eso es materia de ley. "Yo creo que la Constituyente debería tomar las grandes líneas de la seguridad social y plasmarlas en un texto constitucional, sin entrar en un detalle propio de la ley", aseveró.

Además, comentó que "los principios de la seguridad social clásicos como la universalidad, la solidaridad, la suficiencia y la integridad no deben faltar en la Constitución. Asimismo, las grandes líneas del pensamiento, cómo se va a financiar, cómo se va a fiscalizar y cuál va a ser la administración".

En materia previsional, Krauss considera que "el derecho a una pensión digna debe ser garantizado en la Constitución. Distinto es a la regulación propiamente tal y el sistema que lo administrará que, a mi juicio, es materia de ley orgánica". Además, señaló que en esta materia el Estado debería tener un "rol prioritario", garantizando la "accesibilidad y dignidad en el ejercicio del mismo".

La seguridad social es un concepto amplio cuya garantía consagra a "todo ser humano el derecho a los bienes indispensables para prevenir sus contingencias sociales", por lo que abarca temas como la salud, el trabajo y las pensiones. En la experiencia internacional, diversos tratados y pactos lo reconocen, basados en la Declaración de los Derechos Humanos y en protocolos de la Organización Internacional del Trabajo.

La experiencia comparada señala que, en los últimos años, constituciones como la ecuatoriana o la boliviana han profundizado en detalle lo que conforma esa garantía y sus alcances. En el caso europeo, los países nórdicos se suelen fijar en los acuerdos sociales y la tradición francesa de la seguridad social ha impregnado a los países iberoamericanos.

Finalmente, respecto a su consagración en una posible nueva Carta Magna, los expertos señalan que se le debe dar un mayor rol al Estado para que garantice su accesibilidad y cumplimiento junto con incluir los principios que orienten al derecho a la seguridad social.


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