Crónica

Tratamientos costosos: la riesgosa puerta que abrió la Corte Suprema

El fallo del máximo tribunal que ordenó al Estado financiar el medicamento de una enfermedad rara, saltándose la Ley Ricarte Soto, tiene preocupado al sector de la salud. Expertos alertan un aumento de la judicialización de los casos.

Agencia Uno

Por Juan Manuel Ojeda

Sábado 10 de noviembre de 2018

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El reciente fallo de la tercera sala constitucional de la Corte Suprema remeció al sector de la Salud. El caso es el siguiente: una madre vía recurso de protección exigía judicialmente que el Estado, a través del Ministerio de Salud (Minsal) y Fonasa, pagara el costoso tratamiento de su hijo.

El caso era de vida o muerte. El paciente diagnosticado de Atrofia Muscular Espinal, una patalogía que no está contemplada en la Ley Ricarte Soto debe recibir el tratamiento para sobrevivir y sólo el primer año el medicamento tiene un costo de $500 millones, algo inabarcable por la familia.

El resultado fue un polémico fallo de la Suprema: se acogió el recurso de protección y se obligó al Estado a costear el tratamiento. El razonamiento de los magistrados apuntó a que el derecho a la vida y a la integridad física está por sobre la cantidad de recursos que tiene la salud pública y que, por lo tanto, no se pueden poner restricciones presupuestarias cuando está en juego la vida.

El veredicto contó con el voto de mayoría de los supremos Carlos Aránguiz y Ángela Vivanco, y de los abogados integrantes Leonor Etcheberry y Jean Pierre Matus. El voto disidente fue del magistrado Arturo Prado, quien consideró que Fonasa "carece de presupuesto y tampoco cuenta con los recursos financieros extraordinarios para solventar, dar cobertura y administrar tratamientos farmacológicos que se encuentran fuera del marco presupuestario".

Las consecuencias políticas

Todos los expertos consultados por PAUTA coinciden en que para analizar el asunto, hay que dejar de lado el bien que se le produjo al paciente al conseguirle financiamiento para su tratamiento. Eso, dicen, permite ponderar los efectos que tendrá esta decisión.

Uno de estos es político y radica en el hecho de que la Corte Suprema no haya respetado la solución que el legislador diseñó para los tratamientos costosos y que se tradujo en la Ley Ricarte Soto.

El abogado constitucionalista William García asegura que este fallo es "muy problemático", ya que cuando los jueces toman esta decisión están alterando el diseño legal e institucional. "Esta no es una materia que le corresponda decidir a los tribunales, es una decisión que le corresponde tomar al legislador, al Minsal, a los prestadores de salud y a las aseguradoras", dice García. 

El experto repara en que el legislador ya optó por solucionar estas problemáticas a través de la Ley Ricarte Soto y que la Suprema pasó por alto tal elemento. Agrega que puede provocar una expansión en la concepción de ciertos derechos constitucionales. "Si el derecho a la vida es el más importante y cualquier otra decisión pública tiene que someterse a lo que el derecho a la vida determine, se puede generar entonces que la vía judicial se transforme en el camino para solucionar todos los problemas de la vida social, cuando eso no es así. La solución a esos problemas le corresponde al sistema político, más aún cuando está en juego la priorización de recursos que siempre son escasos", afirma García.

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Considera que con estos fallos los jueces no están promoviendo la salud como un derecho social: "Cuando esto lo deciden los jueces, el mensaje que están dando es que el derecho aplica a todas las personas que tienen el tiempo y los recursos para emprender un proceso judicial largo y complejo". 

La polémica fue ampliamente abordada por el rector de la Universidad Diego Portales en una columna publicada en el diario El Mercurio. Peña criticó el fallo del máximo tribunal y desde su visión “cuando los jueces, como acaba de ocurrir, asignan recursos escasos sustituyen a las políticas públicas, algo para lo cual no están equipados”.

La salud pública en alerta

El exsubsecretario de Salud Pública Jaime Burrows dice que el sistema de salud se está enfrentando a "una resolución compleja por las consecuencias que tiene la masificación de la judicializacion de la medicina".

Esto implica que las controversias de salud se solucionen en sede judicial a través de recursos de protección u otros ad hoc, tal como ha venido ocurriendo con las isapres. "Los países que han entrado en la espiral de la judicialización están generando serios trastornos", plantea Burrows.

Según la exautoridad, uno de estos trastornos es la desconfianza que comienza a percibir el paciente de los prestadores de salud y otro radica en el aumento ineficiente de los costos. En otros países de América Latina, donde el fenómeno está masificado, se gasta entre un 15% y un 25% sólo en tutelas, es decir, cuando los tribunales de justicia fallan a favor de una persona porque se le han vulnerado sus derechos, resume.

Burrows además dice que Chile ya reconoció que los tratamientos costosos son un problema y por eso promulgó la Ley Ricarte Soto: "Se trata de un sistema eficiente y muy transparente respecto de las decisiones de qué medicamentos costea y cuáles no. Además, incorpora criterios rigurosos de control de la efectividad del tratamiento y regula los conflictos de interés".

El expresidente del Colegio Médico Enrique Paris advierte que la judicialización ya está ocurriendo y que varias agrupaciones de pacientes con enfermedades raras están preparando los recursos que presentarán en las próximas semanas. En un análisis cauto, Paris comenta que el fallo "es una alerta que están mandando los jueces al sistema político para legislar más rápido o perfeccionar sus políticas públicas". El punto es evidente, razona: "Ningún país del mundo tiene dinero para tratar todas las enfermedades y por lo tanto cuando no se avanza rápidamente en lo que se necesita es obvio que la justicia comienza a tomar decisiones más ágiles".

Propone que se debe complementar la Ley Ricarte Soto con un adecuado sistema de evaluación en tecnología de salud, algo que varios países ya han hecho. "Se trata de un mecanismo que consiste en una oficina o departamento autónomo del ministerio que cuenta con científicos y representantes de los pacientes que evalúa la pertinencia de los tratamientos, su efectividad y estudia la posibilidad de destinar recursos. Es parecido a la Ley Ricarte Soto, pero no es lo mismo ya que estos espacios no sólo ven patalogías o medicamentos, sino que también avances tecnológicos y permite, de forma general, organizar el gasto en salud", explica el médico.

"A los jueces les falta información"

La exministra de Salud Carmen Castillo es más dura en su diagnóstico y dice que a los "jueces les falta información técnica y médica para dirimir este tipo de casos".

Su preocupación apunta a que, cuando el asunto se judicializa, se corre el riesgo de que no se contemple correctamente la efectividad médica de un tratamiento. De su paso por el Minsal recuerda que a la cartera llegaban cientos de solicitudes pidiendo apoyo en medicamentos de alto costo que en muchos casos no están comprobados y no hay consenso aún respecto de su impacto positivo para controlar o tratar la patología. Por lo tanto, dice, puede ocurrir el caso de que la Suprema deba resolver respecto del único tratamiento para una enfermedad rara y que, por los avances de la ciencia, aún no tiene suficiente respaldo empírico. Eso es algo que no está contemplado en las leyes y que no es deber ni obligación que lo sepan los magistrados.

Por eso Castillo dice que es urgente iniciar un trabajo intersectorial entre el Ministerio de Justicia y el Minsal. "A raíz de estas situaciones se debe convocar a una mesa entre jueces y médicos que permita que la justicia cuente con más información sobre salud pública y patologías complejas. Esto no significa entrar a influir en los jueces, sino en entregarle todos los antecedentes necesarios para dirimir situaciones que son muy delicadas y que tienen un lado jurídico y otro médico", plantea la exministra.

PAUTA consultó al Minsal sobre la situación. La cartera que lidera el ministro Emilio Santelices responde que no referirá al asunto y que por ahora sólo les compete "acatar el fallo".

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