El nuevo costo empresarial en los servicios mínimos ante huelgas

El Gobierno propone una nueva figura para definir estos equipos: la conformación de un panel de expertos, cuya remuneración corre por cuenta del empleador.

En forma discreta, sin el habitual anuncio público, el Gobierno envió al Congreso el proyecto de ley que moderniza la Dirección del Trabajo, iniciativa que busca poner a tono sus capacidades con los nuevos tiempos que corren en el mundo laboral.

Uno de los cambios propuestos apunta a un área que ha sido fuente de controversia: los servicios mínimos que deben mantenerse durante una huelga para proteger los bienes de la empresa, prevenir accidentes y resguardar actividades de utilidad pública. Estos servicios se establecieron luego de que la reforma laboral del gobierno anterior (Ley N°20.940) eliminó la posibilidad de reemplazo durante la huelga. La obligatoriedad de contar con equipos de emergencia durante la huelga existía desde antes de este cambio legal y se mantiene.

Aunque la ley encomendó a la Dirección del Trabajo (DT) definir los servicios mínimos si las partes no logran acordarlos, ello se ha hecho en medio de conflictos de competencia reciente zanjados por el Tribunal Constitucional y una creciente judicialización.

Ahora, el Gobierno propone una nueva fórmula que busca reducir la controversia: cuando las empresas más grandes (las que tienen sobre 200 trabajadores) no logren acuerdo con los sindicatos, deberán acudir a un panel externo de expertos, el que deberá ser costeado por el empleador. Las firmas de menor tamaño también podrán optar por este panel en lugar de la DT, pero requerirán del voto favorable de la mayoría los trabajadores sindicalizados.

La decisión del panel

Según propone el proyecto, el panel estará conformado por tres miembros titulares y dos suplentes, los cuales deben poseer un título profesional o técnico, contar con ocho años de ejercicio y estar inscritos en un registro especial que creará la DT. 

Cuando una empresa de más de 200 trabajadores no logre acordar sus servicios mínimos y equipos de emergencia, deberá solicitar al Director del Trabajo los servicios del panel, en cuyo caso esa autoridad elegirá a los integrantes desde el registro, considerando la formación y experiencia en el rubro o actividad económica de la empresa. Podrán existir diversos paneles funcionando simultáneamente. 

El panel iniciará su tarea con una audiencia de constitución, donde definirán el procedimiento que seguirán, que incluirá una primera audiencia con las partes. Podrán realizar visitas inspectivas a la empresa y requerir informes a terceros. La instancia deberá emitir un pronunciamiento fundado adoptado por mayoría absoluta en un plazo máximo de 45 días, decisión que deberá ser notificada por escrito a la DT y a las partes.

Se trata de cambios esbozados por el subsecretario del Trabajo, Fernando Arab, en Pauta Bloomberg en febrero de 2019.

Abogados expertos en materias laborales consultados coinciden en valorar la propuesta. El exdiputado DC y exsubsecretario del Trabajo, Zarko Luksic, afirma que es “una muy buena idea”, ya que definir servicios mínimos implica conocer el funcionamiento productivo de la empresa. “Son materias tremendamente técnicas, que no obedecen a criterios de relaciones laborales, por lo que veo como positivo que se convoque a profesionales expertos en las distintas áreas que les tocaría conocer”, afirma. 

Coincide el director del departamento de Derecho del Trabajo de la Universidad de Chile, Luis Lizama, quien explica que hoy en día la autoridad administrativa laboral que debe definir el tema “no tiene expertise propia, interna, sobre los mercados específicos en que operan las empresas, por lo que requiere insumos que le entregan terceros”. Añade que ahora, en vez de que el Estado pida opiniones a terceros para decidir, lo hará un panel de expertos que deberá tener estos conocimientos. “La ventaja es que conocen el sector y pueden ponderar mejor asuntos como cuál es la cuadrilla adecuada en un establecimiento minero, bancario o de salud, por ejemplo”, añade.

Pero desde el punto de vista del derecho administrativo, el profesor de esa especialidad en la Universidad Alberto Hurtado, William García, ve problemas con esta propuesta. “Veo difícil justificarla desde el punto de vista de la política pública. Si se trata de problemas con la calidad o raciocinio del Director del Trabajo, el legislador podría dirigir el ejercicio de esa discrecionalidad. Pero si se traslada la definición a un ente fuera del Estado, entonces no es que exista un problema de discrecionalidad o certeza jurídica”, apunta. Agrega que tampoco se entiende que con esta propuesta las decisiones de esa autoridad sean razonables para las pymes, pero no para las grandes empresas. 

A costo del empleador

El proyecto es claro: la remuneración de los integrantes del panel será de cargo del empleador y ella se basará en el arancel que anualmente fije la Dirección del Trabajo. Fuentes consultadas estimaron difícil calcular eventuales montos, ya que la carga de trabajo del panel variará según la actividad de la empresa (si tiene procesos continuos, máquinas que no pueden detenerse, riesgos de seguridad o si presta servicios de utilidad pública, por ejemplo) y el número de puestos laborales involucrados, entre otras materias. En líneas gruesas, si el panel trabaja 40 horas totales y sus remuneraciones se fijan en cinco UF la hora, el costo superaría los $16 millones solo para los miembros titulares.

El mayor costo empresarial no debería ser considerado una carga excesiva, estima Lizama, para quien se trata de una solución racional, similar al arbitraje. Pero advierte que el escenario podría ser distinto si finalmente, como propone el proyecto, lo que decida el panel puede ser reclamable ante los Tribunales de Justicia, lo que no ocurre en otros órganos que podrían asimilarse, como el Panel de Expertos de la Ley Eléctrica. 

“Si se quiere una definición técnica en este asunto, lo que defina el panel debería ser la última palabra y no trasladarlo de nuevo a una Corte, donde podría emplearse una lógica distinta, que no tenga que ver con la actividad productiva”, afirma.

Para Luksic, el pago empresarial es razonable en el actual marco de demora en la determinación de  los servicios mínimos, lo que puede tomar entre uno y tres años. “Incluso, conozco casos que están en la Contraloría General de la República debido a controversias en la interpretación respecto de determinados procedimientos”, añade. A su juicio, la resolución del panel tiene que ser unánime, no por mayoría; y en caso de disconformidad, “siempre es bueno que sea apelable”. “Esperaría, eso sí, que ésta sea conocida en la Corte de Apelaciones”, plantea.

Conflictos de interés

Con todo, hay aspectos de la fórmula que podrían perfeccionarse. El académico de la Universidad Alberto Hurtado advierte que al emplear personas que no están dentro de la administración para tomar decisiones normativas, que producirán efectos permanentes dentro de las empresas, es crucial contar con adecuados mecanismo de resguardo ante conflictos de intereses.

Explica que mientras el director de la DT está sujeto a ley de Lobby, a declarar sus interes y patrimonio y, en general, a las obligaciones administrativas de probidad, los integrantes del panel de expertos “están sujetos a otro régimen (causales de implicancia o recusación establecidas en el Código Orgánico de Tribunales), que la Corte Suprema estimó como insuficientes para hacerse cargo de los nuevos problemas“. Asegura que si se trata del mismo tipo de decisión, los controles de probidad deberían ser iguales y estrictos.