La FNE declara lícita la colaboración entre los competidores (con condiciones)
La entidad emitió una declaración pública, en medio de las dudas sobre la libre competencia durante el estado de catástrofe.
En todo el mundo las agencias que cautelan la libre competencia están revisando su forma de actuar en el escenario crítico que impone la pandemia. La pregunta principal es si en cirscuntancias excepcionales requieren medidas no convencionales. O si, más bien, de lo que se trata es precisamente de reforzar aún más el cumplimiento de la regulación vigente.
Hasta ahora, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) y la Fiscalía Nacional Económica (FNE) solo habían reaccionado a la contingencia cambiando su operación para hacerla 100% por medios electrónicos. Esta última, además, ha solicitado que las notificiaciones de operaciones de concentración se limiten solo a aquellas “urgentes e imprescindibles“.
Este viernes 3 de abril la FNE finalmente tomó una posición. Se trató de una decisión que estuvo considerando el fiscal de la FNE, Ricardo Riesco, y su equipo, durante todas estas semanas.
Entre los expertos en libre competencia ya se había advertido que flexibilizar ciertas normas podría ser necesario. Por ejemplo, el exfiscal de la FNE Felipe Irarrázabal planteó que “podría requerirse mayor coordinación entre empresas para asegurar el suministro de bienes y servicios”.
La reacción de la FNE
En una declaración pública difundida en su sitio web, la FNE aclara que inmediato que, en su interpretación, el DL 211 “no contempla ninguna excepción en su aplicación, ni siquiera en casos tan extraordinarios como el que actualmente vivimos”.
Pero a continuación destaca que los acuerdos de colaboración entre actores en competencia sí pueden ser aceptados conforme a la misma regulación. ¿De qué depende? Básicamente, de ponderar efectos, eficiencias y riesgos, dice la FNE. “Si un acuerdo de colaboración entre competidores genera eficiencias, estas son mayores a sus riesgos anticompetitivos, se adoptan mecanismos para restringir al máximo la interacción entre los competidores y no existe un mecanismo menos lesivo de la competencia para alcanzar dichas eficiencias que su celebración, siendo por tanto necesario, un acuerdo de colaboración entre competidores sería lícito conforme al DL 211”, establece el órgano fiscalizador.
El actual estado de catástrofe permitiría hacer lícita esa colaboración , dada la eficiencia ante la limitación de oferta de bienes y servicios. Con todo, ni essa fiscalía ni otras autoridades pueden revisar o autorizar ex ante los acuerdos a los que lleguen los competidores. “Por esta razón, es indispensable que ellos sean analizados, evaluados y diseñados con precaución”, advierte la FNE.
Y, por cierto, recuerda un elemento indispensable: cuidado con sobrepasar los límites de lo aceptable: “Se debe tener cuidado en evitar que el actual estado de catástrofe producido por el Covid-19 sea utilizado por inescrupulosos como una excusa para cartelizarse o realizar otros actos anticompetitivos y así dañar la competencia en los mercados, lo que produce un grave daño a los consumidores nacionales”.
FNE se refiere a colaboración entre competidores en el contexto de la crisis sanitaria producida por el COVID-19. https://t.co/Yc3Pgp2q78 pic.twitter.com/xoSRo5EU4x
— FNE_Chile (@ChileFne) April 3, 2020
La visión de Red ProCompetencia
En Red Pro Competencia, un instancia que reúne a expertas en estos temas fundada por la economista Ana María Montoya y la abogada Vanessa Facuse, revisaron las medidas adoptadas en otros países para flexibilizar las normas de competencia entre empresas competidoras en el contexto de la pandemia.
Añaden que replicar algo así en Chile exigiría establecer criterios, ya que cualquier acuerdo entre competidores o intercambio de información que incida sobre variables competitivas “podría constituir un acuerdo colusorio o práctica concertada”. Esto, por ejemplo, en el caso de eventuales acuerdos entre supermercados para utilizar una misma cadena de distribución o políticas comunes para limitar la cantidad de unidades a comprar por consumidor, entre otras. “La vía o mecanismo para poder hacer esto efectivo, ciertamente, es algo que se debe discutir”, comentaron hace unos días.
Si Chile necesita ajustar algunas normas de libre competencia se requeriría “un rol muy proactivo de advocacy [defensa y promoción de una causa] por parte de la Fiscalía Nacional Económica”, sostenía la declaración de la instancia antes de conocerse la postura de la FNE.
“Creemos que una decisión como esta –de hacerse efectiva- debe en todo caso poseer ciertos límites en su temporalidad y alcance que respondan estrictamente a la necesidad de su implementación para enfrentar la crisis”, añaden. Precisan que se este modo se “evitaría que se instrumentalice este ‘permiso’ para efectos de incurrir en conductas anticompetitivas, que tanto daño generan a los consumidores finales”.
Riesgos sobre la mesa
Diversos puntos de vista de expertos, recogidos por PAUTA esta semana, apuntan en una línea similar.
La profesora de derecho económico de la Universidad de Chile Catalina Medel afirma que en una crisis sanitaria como la actual se requiere más regulación, “lo que no significa que el DL 211 [que regula de defensa de la libre competencia] no se esté aplicando o no siga vigente”.
La también investigadora del Centro de Regulación y Competencia (Regcom) del mismo plantel explica que recurrir a la regulación implica reconocer “la excepcionalidad de la situación que estamos viviendo y la necesidad de flexibilización de ciertas reglas de competencia, en caso que sea necesario compartir información entre competidores y una acción coordinada de los mismos”. Esta flexibilidad, dice, tiene que ser evaluada y analizada por las autoridades, y posteriormente regulada.
El subdirector del Programa UC de Libre Competencia, Richard Peña, plantea que la actual situación “no exime por sí sola del cumplimiento la legislación de libre competencia”. Añade que si bien algunas agencias de competencia en el mundo cuentan con facultades para relajar la aplicación de las normas de libre competencia en tiempos de crisis, “la prudencia y la cautela para tomar decisiones de negocios deben primar cuando se trata de anticiparse a potenciales infracciones a estas normas.”
Su análisis (que se detalla en una reciente nota técnica) apunta a que, aunque se base en buenas intenciones o iniciativas de la autoridad, la colaboración entre competidores -incluso la que realiza a través de una asociación gremial- genera riesgos de libre competencia. A su juicio, ello debería ser gestionado con la debida orientación legal, “evitando siempre discutir sobre información sensible como los precios, costos o volúmenes de producción actuales o futuros de un mercado o industria”.
Añade que, en este periodo, las empresas con posición de dominio o alto poder de mercado deben “evaluar con suma precaución decisiones sobre alzas de precios y, por supuesto, cambios en las condiciones comerciales con proveedores, distribuidores o consumidores finales”.
Decisiones en otros países
En medio de la pandemia, las autoridades de competencia a nivel global han adoptado dos diferentes cursos de acción: algunas han reforzado su vigilancia respecto de sectores donde se presentan mayores riesgos de colusión y abuso de posición dominante (como la comercialización de productos sanitarios), otras han relajado normas en materia de coordinación, con miras a asegurar el abastecimiento de productos de primera necesidad e ir en ayuda de sectores afectados.
El Centro de Competencia CeCo de la Universidad Adolfo Ibáñez mapeó las diversas medidas adoptadas por las agencias de competencia en todo el mundo. Según ese análisis, Rusia y Brasil iniciaron investigación por el alza del precio de las mascarillas y otros productos sanitarios, mientras que los reguladores de Holanda, Sudáfrica y Reino Unido han reforzado el monitoreo de precios “excesivos o abusivos”.
Paralelamente, Estados Unidos, la Unión Europea, Reino Unido y Australia han flexibilizado algunas normas. El texto cita varios casos, entre ellos que la agencia de competencia de Reino Unido no perseguirá aquellas medidas temporales de coordinación entre competidores que busquen evitar la escasez o garantizar el abastecimiento, siempe que persigan el interés público y no se exiendan más de lo necesario. Añade que la agencia australiana autorizó a la asociación de bancos a acordar apoyos para las pequeñas empresas y a las cadenas de supermercados para trabajar en conjunto para asegurar el suministro a la población.