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¿Dónde podrían existir límites al derecho a la propiedad en la posible nueva Constitución?

Chile lidera a nivel regional el ranking que mide la protección a la garantía constitucional de derecho a la propiedad privada. Pero podría haber cambios.

Fernanda Monasterio/PAUTA

Por Juan Pablo Guzmán y María Jesús Chacoff

Viernes 24 de diciembre de 2021

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Un mayor énfasis en su función social y en la búsqueda de la armonía con el bien común son elementos que, según los expertos, se deberían tener en cuenta en los cambios que se realicen al derecho a la propiedad en el eventual texto constitucional.

Si bien coinciden en que es necesario una regulación completa sobre las expropiaciones, que incluya la debida indemnización al afectado, algunos de los abogados proponen que esto debiese tener un cuerpo legal y no estar en detalle en la Carta Magna, como sucede actualmente.

¿Qué estamos verificando?

El International Property Right Index (IPRI) 2021 ubica a Chile como líder regional y en el puesto 31 a nivel mundial de la protección al derecho a la propiedad privada. En América Latina, el país que más se acerca es Uruguay, que se encuentra en el puesto 41 en el ranking internacional.

Los expertos coinciden en afirmar que parte del crédito de la buena calificación chilena se debe a la manera en que está consagrada la garantía en la Constitución, que ha llevado a que el Estado deba proteger la propiedad privada.

Sin embargo, en la discusión que se está dando en la Convención Constitucional diversos sectores han hecho propuestas que pretenden modificar la manera de plasmar el derecho a la propiedad privada en la Carta Magna. De acuerdo con un artículo de la Fundación para el Progreso (FPP), entre las ideas que están en la discusión destacan el "precisar o dar énfasis a su función social", "poner límites sociales y ecológicos" e incluso se presentan cambios más drásticos como ​​"pensar formas de propiedad que superen la lógica capitalista neoliberal".

Por ello esta semana el Constitucheck, de Watchdog de PAUTA, investigó sobre la manera en la que está consagrado el derecho a la propiedad privada en Chile y las recomendaciones que proponen los expertos sobre la materia, que deberían considerarse en el texto de la posible nueva Constitución.

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¿La posible nueva Constitución debe establecer cuórums supramayoritarios?

El esquema con leyes que requieren un respaldo superior a la mayoría absoluta se instaló en la Carta Magna de 1980.

¿Qué dice la Constitución?

El Capítulo III de la Constitución vigente es el de los Derechos y Deberes Constitucionales. El artículo 19 numeral 23° asegura a todas las personas "la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así".

El numeral 24° indica que solo la ley determina la forma de adquirir "la propiedad, de usar, gozar y disponer de ellas y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social". Esto podría ser por intereses generales de la seguridad nacional, utilidad y salubridad pública y conservación del patrimonio ambiental.

Según señala, nadie puede ser privado de su propiedad, a no ser que una ley general o especial permita la expropiación "por causa de utilidad pública o de interés nacional". La persona que haya sido afectada por la expropiación podrá reclamar la legalidad del acto y "tendrá siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado".

También detalla en profundidad la existencia de propiedades especiales, la minería y los derechos sobre las aguas y cómo funcionan las concesiones a privados. Finalmente, el numeral 25° contempla la propiedad intelectual y la protección de esta.

Derecho a la propiedad privada

"Una defensa importante de los derechos de la propiedad siempre ha sido una parte fundamental de nuestra historia y práctica constitucional", asegura el artículo citado de la FPP. Según la Biblioteca del Congreso Nacional, el derecho a la propiedad se define como aquella garantía que "permite a los individuos y a las empresas la propiedad exclusiva de bienes inmuebles, efectos, instrumentos financieros u otros objetos. Este derecho se ve limitado en algunos casos en interés de la comunidad".

En la Constitución de 1828 se establece por primera vez dicha garantía (artículo n°10 y n° 17) en términos similares a los actuales, consagrando que ningún ciudadano podrá ser privado de los bienes que posee sin una sentencia judicial y en dichos casos deberá ser indemnizado. Esto se mantiene de forma prácticamente igual en la Carta Magna de 1833.

En el texto constitucional de 1925 se mantiene esta tradición de proteger la propiedad privada bajo el modelo francés, pero el texto advierte que en el siglo XX hubo diversos hechos que cambiaron la garantía. Primero, en 1962 cuando el entonces Presidente Jorge Alessandri impulsó la primera reforma agraria y luego en 1967 cuando Eduardo Frei Montalva profundizó en ella.

En ese año se modificó el artículo Nº 10 y se decretó que "la ley fijará el modo de adquirir la propiedad, su uso, goce y forma de disposición". Estableció que la función social de la propiedad privada por primera vez que incluía "los intereses generales del Estado, la utilidad y la salubridad pública, el mejor aprovechamiento de las fuentes y energías productivas en el servicio de la colectividad y la elevación de las condiciones de la vida del común de los habitantes".

Además, se cambió la forma de compensación en el caso de las expropiaciones, que a partir de ese momento "tomaría en cuenta los intereses de la colectividad y de los expropiados" y fijaría que en el caso de los predios rústicos la indemnización se haría a 30 años. También, se fijó el dominio de los recursos naturales como el agua y los bienes de producción.

En 1971, Salvador Allende impulsó una reforma -aprobada por unanimidad en el Congreso- que nacionalizó los recursos mineros y permitió la expropiación de las minas privadas, dejando establecido en la Constitución que "el Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable y imprescriscriptible de todas las minas, las covaderas, las arenas metalíferas, los sales, los depósitos de carbón e hidrocarburos y demás sustancias fósiles, con excepción de las arcillas superficiales".

Luego, la Carta Magna de 1980 retomó la tradición constitucional de resguardo al derecho a la propiedad. Es más, lo robusteció al otorgarle una más amplia protección. Así se manifestó, por ejemplo, en "la limitación a los elementos que constituyen la función social de la propiedad y la regulación de la expropiación", según se señala en el repertorio constitucional del Tribunal Constitucional.

Francisca Labbé, profesora investigadora del Centro de Derecho Regulatorio y Empresa de la Universidad del Desarrollo (UDD), menciona que la idea de la Doctrina Social de la Iglesia, en la que se pone al ser humano primero y el Estado a su servicio, "sí está recogida en la Constitución actual", y que en el caso del derecho a la propiedad se refleja en que "el Estado no puede disponer de nuestros bienes por motivos arbitrarios". De esta manera, según la abogada, se busca limitar el poder estatal y recordarle que toda persona es libre.

De acuerdo con la FPP, en la legislación actual este derecho sí tiene límites, especialmente en torno a su función social. Aquella mirada va en concordancia con lo dicho por el Tribunal Constitucional en la sentencia 1452-09, al señalar que "esta autorización, dada por el constituyente al legislador para disponer limitaciones y obligaciones a la propiedad, a condición de que se deriven de su función social".

Jaime Gajardo, abogado y académico de la Universidad Diego Portales (UDP), explica que "la Constitución actual establece una garantía reforzada a la propiedad y en la experiencia comparada es de las que más protege dicho derecho a nivel constitucional". Según comenta, esto se debió a que los constitucionales no querían que se repitieran procesos como la Reforma Agraria o la nacionalización del cobre que habían afectado a dicha garantía.

Matías Guiloff, investigador de Espacio Público y académico de la UDP, asegura que actualmente "la propiedad se usa como un comodín o como la herramienta a la que resulta más sencillo acudir para defender intereses que en este momento se ven favorecidos por un marco regulatorio permitiendo defender el statu quo".

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¿Cómo podría cambiar el Tribunal Constitucional en una nueva Constitución?

El 60% de los países en el mundo con control constitucional poseen tribunales especializados en la materia, tal como Chile desde 1970.

Reformas en una eventual Carta Magna

Gajardo plantea que el derecho a la propiedad privada "sin duda" debe estar presente en la Constitución, pero con una regulación menor a la actual. Por ello propone una reglamentación más "sobria" que reconozca el derecho, su contenido y su relación con la función social, y "establecer cuestiones generales en que la propiedad puede ser expropiada en casos particulares con las respectivas indemnizaciones considerando tanto los intereses de la comunidad como de los afectados".

Guiloff cree que en el texto constitucional es "necesario repensar la regulación de la expropiación, darle una vuelta a la manera en que regulamos el uso y explotación de los recursos naturales y el tema de la importancia fundamental que reviste establecer una función social".

Uno de los principales puntos que hay en discusión es la función social de la propiedad privada. Gajardo dice que esta tiene una vinculación directa con la comunidad y permite ponerle límites, por ejemplo, si se desea proteger los bosques nativos. También afirma que esto es diferente a la privación de la propiedad, que es cuando el Estado está autorizado para expropiar y en base a los tratados internacionales esto solo debe ocurrir cuando hay interés nacional y con la debida indemnización al afectado. Dicho proceso, hoy establecido en detalle en la Constitución, cree que debiese estar a nivel legal.

Juan Carlos Flores, profesor de derecho constitucional y administrativo e investigador Polis (Observatorio Constitucional de la Universidad de los Andes), considera que "el principal cambio debería estar en la posibilidad de indemnizar o compensar las limitaciones derivadas de la función social de la propiedad que impiden el ejercicio pleno de la propiedad, tales como declaratoria de monumento histórico, apertura de camino a las playas, traslado de industrias por razones ambientales, entre otras".

Guiloff asevera que "es fundamental contar con una cláusula como la función social en una Constitución y creo que ese va a ser uno de los aspectos centrales del debate". Según explica, permite al legislador adaptar las leyes a las necesidades, lo que debería hacerse estableciendo modificaciones progresivas y proporcionales.

Mientras que otro punto importante a considerar en este asunto, según Labbé, es que si pretende que las constituciones permanezcan en el tiempo, lo deseable es que no definan conceptos que puedan ir variando con los años, de acuerdo con los cambios culturales. En ese contexto, la función social debería estar abierta a algunos cambios, pero no en la Carta Magna.

"No modificaría esta norma constitucional. Lo que sí me parece es que los tribunales de justicia deben ser capaces de irse adecuando a los tiempos y a los cambios, y no quedarse estancados en lo que un concepto significaba hace 40 años", puntualiza.

Respecto a la expropiación, considera que su regulación en una eventual Carta Magna debiera ser "menos detallada", dejando solamente las garantías fundamentales en el texto. En cambio, a nivel legal, si agregaría "la determinación de cuestiones tales como la forma y oportunidad de pago, así como el monto".

Mientras que Flores asegura que la expropiación debe mantenerse como está en el actual texto constitucional. "No es razonable la idea impulsada que el pago de la expropiación se difiera en el tiempo y no sea un requisito para tomar posesión del bien expropiado", piensa.

Además, atribuye el lugar de Chile en el International Property Right Index (IPRI) 2021 justamente a "la certeza de un estatuto expropiatorio claro y el acceso directo a los tribunales en caso de expropiación para reclamar la ilegalidad y la indemnización del daño patrimonial".

Luciano Laise, doctor en derecho por la Universidad Austral de Argentina e investigador de planta del Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas (Conicet), señala que la integración de la función social en el texto constitucional "genera distintas preocupaciones según en qué tradición o paradigma filosófico estén posicionados quienes deberán interpretar esa norma". A su juicio, no es lo mismo que se remita a la Doctrina Social de la Iglesia o al socialismo estalinista. 

También explica que las expropiaciones "suponen otorgar al gobierno del Estado un margen de discrecionalidad para limitar al derecho a la propiedad en virtud de razones que se dirigen a concretar el bien común". Por ello considera que esta "gran responsabilidad", que normalmente la tiene el órgano legislador, debe ser más específica a la hora de referirse a los conceptos que se suelen usar para justificar las privaciones de propiedad como "interés social" o "seguridad nacional".

Otro foco de discusión es la propiedad especial que hoy otorga la Carta Magna a las minas y al agua. Al respecto, Gajardo cree que hay una "mezcla de los conceptos de dominio público y privado en el actual texto constitucional", por lo que sacaría el primero del capítulo de Derechos Fundamentales para dejarlo en uno que establezca los dominios del estado sobre ciertos recursos.

"Respecto al dominio público, hoy se hace la distinción entre bienes no concesionables y concesionables y en estos últimos se entrega el derecho de propiedad sobre la concesión. Yo soy partidario de que los derechos sobre las minas y el agua sean de dominio público, pero puedan ser concesionables sin otorgarles la propiedad", asevera.

En tanto, Flores, considera que "se debe mantener el estatuto jurídico de propiedad que le confiera certeza a la actividad minera, debido a que es la principal actividad económica del país". Con respecto al agua, manifiesta que se necesita una revisión, por el contexto de crisis hídrica. "Actualmente existe un proyecto de ley en el Congreso desde el gobierno de la presidenta Bachelet, que no ha tenido avances y que se hace cargo del problema de la propiedad del agua", agrega.

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Por otra parte, Guiloff indica que los derechos de propiedad contribuyen a tener marcos estables para el desarrollo de actividades económicas, pero que "un marco con tal nivel de seguridad resulta difícil de conciliar con las incertezas que tenemos respecto del estado de abundancia que van a tener, por ejemplo, las aguas en el futuro".

Cree que se deberían "establecer diseños en materia de utilización de las aguas que generan estabilidad, pero a partir de herramientas menos disfuncionales para la protección del recurso que los derechos de propiedad".

Para Flores, el derecho de propiedad debería quedar establecido en la misma forma en que se encuentra en el texto constitucional en la actualidad. Sin embargo, señala que se podría "agregar que las limitaciones o restricciones a la propiedad que se efectúen en cumplimiento de la función social de la propiedad, que impidan el libre ejercicio de la misma, sean compensadas, por ejemplo, la declaración de patrimonio histórico".

Labbé asegura que es posible que se pretenda acortar el artículo sobre la propiedad en la posible nueva Constitución. En su opinión, este se debería mantener como está consagrado en el actual texto constitucional porque es "el que ha permitido que las personas tengamos conciencia de que lo que conseguimos con el fruto de nuestro esfuerzo está dentro de nuestro patrimonio, y que el Estado no puede despojarnos de ello por capricho, sino que solo lo puede hacer por causa justificada, pagando un precio justo y por adelantado".

Sin embargo, añade que los límites a este derecho tienen que estar en "los intereses generales de la Nación, reconociendo siempre que la función social de la propiedad como un punto que marca la diferencia entre el derecho y el abuso de este".

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Experiencia internacional

El derecho a propiedad está garantizado en la Declaración Universal de Derechos Humanos. El artículo 17 fija que todas las personas tienen "derecho a la propiedad, individual y colectivamente" y que "nadie será privado arbitrariamente de su propiedad". De acuerdo con la Biblioteca del Congreso Nacional, 166 países consideran en sus textos constitucionales esta garantía.

Para Laise, los países que respetan de forma exitosa esta garantía "son aquellos que logran establecer un sistema de reglas y principios que resulte estable y previsible para todos los habitantes del país". Lo que se suma a una interpretación y aplicación de las reglas uniformes que permita "planificar negocios civiles o comerciales a largo plazo''.

Gajardo asegura que esta garantía "está entroncada con el constitucionalismo a nivel mundial". La sitúa como una de las principales libertades que se protege en las Constituciones y que "es parte de la denominada trilogía del constitucionalismo liberal".

De acuerdo con el ranking IPRI, Estados Unidos está en el sexto lugar. La V Enmienda de su Carta Magna, si bien tiene como foco es el proceso penal, incluye también el derecho a la propiedad al señalar que no se privará "la propiedad sin el debido proceso judicial; tampoco podrá enajenarse la propiedad privada para darle usos públicos sin una compensación justa".

Alemania se ubica en el puesto 17 en dicho índice. El artículo 14 de su Constitución señala que "la propiedad y el derecho a la herencia están garantizados" y establece su función social indicando que "la propiedad obliga. Su uso debe servir al mismo tiempo al bien común". Sobre la expropiación determina que solo puede ejecutarse por bien común.

Uruguay se encuentra en la posición 41 a nivel global y en segundo lugar en América Latina. Su Constitución indica en el artículo 32 que "la propiedad es un derecho inviolable, pero sujeto a lo que dispongan las leyes que se establecieren por razones de interés general". Solo en los casos de necesidad o utilidad pública determinados por la ley podría privarse esto, siempre con previa compensación o indemnización.

Costa Rica está en el lugar 45. El artículo 45 de su Carta Magna señala que "la propiedad es inviolable; a nadie puede privarse de la suya si no es por interés público legalmente comprobado, previa indemnización conforme a la ley".

Laise afirma que, respecto al reconocimiento y protección de este derecho, para Chile un ejemplo "satisfactorio" es el de Perú. Su Constitución garantiza "como regla general" que la propiedad es inviolable y reconoce que se ejerce en armonía con el bien común, "esto significa que hay un adecuado balance o armonía entre individuo y comunidad", señala.

Sobre la expropiación, el abogado destaca que el Congreso solo puede determinarlo a través de ley formal con razones de seguridad nacional o necesidad pública, aunque fija la necesidad de definir esas causales. Además, determina criterios de indemnización y reconoce la posibilidad de acción judicial para debatir el valor de la propiedad.

El debate en torno a la manera en que debe quedar consagrado el derecho a la propiedad en la Carta Magna es parte de los temas que se discutirán durante el proceso constituyente. Pese a que Chile es el líder regional en la protección de dicha garantía, los expertos han realizado propuestas de cómo se puede mejorar el marco regulatorio. 

La mayor coincidencia está en darle un mayor foco a la función social de la propiedad privada, junto con dejar bien establecido el proceso de la expropiación de bienes, pero a través de un cuerpo legal y no detallar esto en la Constitución como está actualmente. Finalmente, respecto a la propiedad sobre el agua y las minas el debate es mayor, pero algunos apuntan a mantener las concesiones, aunque sin ceder el dominio público que pertenece al Estado.


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