Factchecking

¿Cómo podría cambiar el Tribunal Constitucional en una nueva Constitución?

El 60% de los países en el mundo con control constitucional poseen tribunales especializados en la materia, tal como Chile desde 1970.

WatchDog PAUTA sobre el Tribunal Constitucional

Fernanda Monasterio/PAUTA

Por Juan Pablo Guzmán y María Jesús Chacoff

Viernes 10 de diciembre de 2021

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La supresión del voto dirimente con el que hoy cuenta el presidente del Tribunal Constitucional (TC) y un posible cambio a una composición impar de ministros son las más probables transformaciones que podría tener este órgano, de acuerdo con la opinión de los expertos consultados.

Si bien algunos constituyentes proponen la eliminación del Tribunal, los abogados especialistas coinciden en la necesidad de mantenerlo para "salvaguardar un constitucionalismo vivo".

En cualquier caso, hay consenso en la necesidad de que el TC experimente modificaciones. Será una de las tareas de mayor visibilidad de la Convención Constitucional (CC).

¿Qué estamos verificando?

La reforma del Tribunal Constitucional es parte de los asuntos que la Comisión de Sistemas de Justicia, Órganos Autónomos de Control y Reforma Constitucional de la Convención Constitucional deberá discutir para dejar plasmado en una eventual Carta Magna. El debate de si este organismo se debe mantener como parte de la institucionalidad chilena y las transformaciones que debería experimentar, ha sido uno de los temas reiterados entre los convencionales.

En un anticipo realizado por PAUTA, ya se advertía que la mayoría de los constituyentes apuesta por modificar al TC, pero algunos proponen eliminarlo por completo. Sesenta y tres convencionales creen que se debe mantener, lo que representa el 40% de la asamblea, y los focos de las reformas parecen estar puestos en el sistema de designación y el control preventivo de constitucionalidad que hoy día tiene la entidad de examen constitucional.

El presidente del TC, Juan José Romero, defendió ante la comisión en la CC el rol del ente y afirmó que "si se estima que la existencia de una Constitución es esencial, también debe asumirse que tiene que existir un ente diferente a los órganos colegisladores (hoy, el Presidente de la República y el Congreso Nacional) que vele por la aplicación de sus disposiciones".

Considerando que en las últimas semanas esta sección ha investigado las reformas que podrían tener las instituciones, en esta ocasión el Constitucheck, de Watchdog PAUTA, abordó el futuro que le podría deparar al Tribunal Constitucional.

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¿Qué dice la Constitución?

El Capítulo VIII de la actual Carta Magna es el que hace referencia al Tribunal Constitucional. El artículo 92° estipula que el órgano estará integrado por 10 miembros y que tres de ellos serán nombrados por el Presidente de la República, cuatro por el Congreso Nacional y tres por la Corte Suprema. Determina que "durarán nueve años en sus cargos y se renovarán por parcialidades cada tres", no podrán ser reelegidos y serán inamovibles en el ejercicio de sus funciones.

Las atribuciones del TC están establecidas en el artículo 93°. Entre ellas se encuentra la de "ejercer el control de constitucionalidad de leyes que interpreten algún precepto de la Constitucional", "resolver cuestiones de constitucionalidad" que se susciten en el trabajo de la Congreso y de las sentencias dictadas por la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones.

También está encargado de resolver cuestiones de constitucionalidad relacionadas con los decretos con fuerza de ley y a la convocatoria a plebiscitos, y deberá pronunciarse sobre las inhabilidades, incompatibilidades y causales de cesación en el cargo de los parlamentarios, además de otras facultades establecidas en la Constitución.

El artículo 94° señala que "contra las resoluciones del Tribunal Constitucional no procederá recurso alguno", aunque el mismo órgano puede "rectificar los errores de hecho en que hubiere incurrido". También indica que "las disposiciones que el tribunal declare inconstitucionales no podrán convertirse en ley en el proyecto o decreto con fuerza de ley de que se trate".

El Tribunal Constitucional en Chile

En la Constitución Política de 1833, de acuerdo con el estudio "Tribunales Constitucionales en el derecho comparado", de la Biblioteca del Congreso Nacional, solo el Parlamento tenía la atribución de resolver dudas referidas al texto constitucional. Sin embargo, durante ese periodo se presentaron los antecedentes para la creación de un órgano encargado de estas tareas, en el contexto de la guerra civil de 1891, en el que el presidente José Manuel Balmaceda manifestó la necesidad de contar un tribunal para resolver las diferencias entre los poderes del Estado.

El texto constitucional de 1925 estableció en el artículo 86° que la "Corte Suprema en los casos particulares de que conozca o le fueren sometidos en recurso interpuesto en juicio que se siguiere  ante otro Tribunal, podrá declarar inaplicable, para ese caso, cualquier precepto legal contrario a la Constitución. Este recurso podrá deducirse en cualquier estado del juicio, sin que se suspenda su tramitación".

Esto significó, según el texto de la Biblioteca del Congreso Nacional, que el máximo tribunal "interpretara sus atribuciones de manera acotada y por lo mismo, como una revisión únicamente de fondo y no de forma, lo que llevó a proponer la creación de un órgano especial que se hiciera cargo de aquello. De esta forma, se evitaba uno de los problemas que la propia Corte Suprema había advertido en sus fallos: el peligro de una politización de los tribunales de justicia".

En 1970, mediante la Ley N° 17.284, se creó el Tribunal Constitucional, "inspirado en el modelo europeo, bajo la idea de resolver los conflictos de poder entre el Presidente y el Congreso", explica Enrique Navarro, abogado constitucionalista y académico de la Universidad de Chile.

En la Carta Magna de 1980, previo a las reformas de 2005, el TC tenía un carácter autónomo e independiente del Poder Judicial y estaría conformado por siete ministros: tres jueces de la Corte Suprema, un abogado designado por el Presidente, dos por el Consejo de Seguridad Nacional y uno por el Senado.

Las funciones que se le entregaron al organismo fueron las de un control preventivo de constitucionalidad, tanto en forma como en fondo, durante la tramitación de leyes, junto con otras como declarar la inhabilidad de los ministros y los parlamentarios.

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Marcela Peredo, académica de la Universidad de los Andes e investigadora de Polis (Observatorio Constitucional de dicha casa de estudios), explica que el Tribunal Constitucional es un órgano que vela por la supremacía constitucional; es decir, para que se actúe conforme a lo que se ha establecido en la Constitución. Agrega que el TC "es muy importante porque hace que la Constitución se respete, protege los derechos de las personas de modo indirecto al controlar la constitucionalidad de la ley, y es un órgano que vela también por el principio de juridicidad y el Estado de Derecho".

La Corte Suprema poseía un control a posteriori de la constitucionalidad, por lo que debía resolver los recursos de inaplicabilidad sobre los preceptos legales, pero esa atribución le fue transferida al TC en la reforma constitucional de 2005. Respecto de la resolución de la inaplicabilidad, Navarro señala que había fuertes críticas respecto a la forma en que la Corte Suprema lo hacía y por eso, en 2005, la facultad fue transferida al TC.

Una de las críticas que recibe el órgano es que actúa como una tercera cámara legislativa. Según Sebastián Soto, director del Departamento de Derecho Público UC, "es un eslogan pobre que ha causado mucho daño". En su análisis, "​​la historia del derecho nos muestra que una cosa es la deliberación política y otra la deliberación jurídica, aunque algunos crean que no hay distinción entre ambas".

Para Sebastián Zárate, abogado constitucionalista y profesor de la Facultad de Comunicación de la Universidad de los Andes, "​​es necesario en los diseños constitucionales contar con órganos contramayoritarios que en ciertos momentos deban contener los intentos de exceso del poder que la Constitución les confiere". Por ello, entender al TC como una tercera cámara es un "retroceso constitucional".

La directora del Foro Constitucional de la Universidad Católica, Alejandra Ovalle, asegura que "resulta indispensable contar con un órgano externo, independiente y especializado que tenga la facultad de dejar sin efecto las decisiones que contravienen la Constitución, en la forma o en el fondo".

Además, puntualiza que el TC "no es una tercera cámara, sino un órgano jurisdiccional que efectúa un control jurídico, y que en la actualidad enfrenta el problema de su politización", ya que en ocasiones no se ha limitado a verificar la constitucionalidad de la norma que examina, "sino que ha entrado a evaluar su conveniencia política".

En tanto, Peredo también manifiesta que el TC no funciona de esa manera y asegura que "es un tribunal que revisa la constitucionalidad de normas, pero también tiene atribuciones no normativas. Es un órgano que forma parte de los pesos y contrapesos que debe tener una Constitución como límite al poder".

Las reformas al TC

Uno de los focos de las reformas al Tribunal Constitucional está en la posibilidad de quitar el control preventivo de constitucionalidad que hoy día posee. Soto asegura que debe mantenerse esta atribución, ya que "ha disciplinado el proceso legislativo" y "permite adelantar el control de constitucionalidad a un momento previo a la entrada en vigencia de la ley".

"La pregunta no es si existirá control judicial de constitucionalidad de las leyes, sino cuándo ejercerlo. Me parece que aquel que tiene efectos generales debe ejercerse antes de la entrada en vigencia de la ley, es decir, debe ser un control preventivo", señala.

Para Zárate, debe mantenerse el control preventivo facultativo, en el cual "una minoría parlamentaria o uno de los órganos colegisladores pide al TC que declare la inconstitucionalidad de una norma antes de que sea aprobada". Sin embargo, considera que se debe eliminar el forzoso, que es "el que existe respecto de ciertas leyes como un trámite obligatorio".

Navarro señala que "se deben eliminar las leyes orgánicas constitucionales establecidas hoy en la Carta Magna, que tienen cuórum especiales y control preventivo", además de "precisar el momento en que debe actuar el TC", que, a su juicio, debe ser "un plazo más acotado al final del proceso de tramitación de las leyes".

Ovalle cree que "la politización del TC y sus conflictos con el legislador se advierten con mayor nitidez en el ejercicio del control preventivo", pero no considera necesario remover una atribución que ha funcionado durante muchos años, sino "perfeccionarla" junto con eliminar el control obligatorio de las normas interpretativas y orgánicas constitucionales

En cuanto a la integración y designación de los jueces, Soto afirma que este debería ser modificado a uno en que "participen los tres poderes de forma que haya contrapesos". Para ello propone la fórmula que se utiliza para designar a los cinco abogados externos de la Corte Suprema a través de concurso público.

Ovalle y Navarro coincide en esta propuesta. Navarro asegura que "lo esencial es nombrar personas que tengan la suficiente independencia e imparcialidad para cumplir la función que se les ha dado".

Durante la exposición que hizo el TC ante la Convención Constitucional, el presidente del órgano, Juan José Romero, argumentó que "el número de integrantes (del TC) debiera ser impar y, en ningún caso debiera existir voto dirimente de quien presida el tribunal o corte". Este es un punto en el que coinciden los abogados consultados.

También concuerdan con la necesidad de remover el voto dirimente. Zárate indica que debería cambiar pues "resulta inconveniente que el voto de un ministro tenga mayor valor". Explica que para ello se puede pasar a un número impar de jueces o se puede establecer el principio de presunción de constitucionalidad, en que el empate implica rechazo.

Además, Navarro añade que a su juicio una integración impar de ministros favorecería al organismo, por lo que señala que podrían ser 11 jueces que trabajen en dos salas y el presidente solo participe en el pleno.

Peredo propone "modificar la integración par del tribunal y establecer mecanismos de responsabilidad de los ministros siguiendo el modelo español" tal como señalan en su libro Antecedentes para una nueva Constitución.

Con lo anterior, los expertos mencionan la necesidad de mantener el Tribunal Constitucional en una posible nueva Carta Magna. Soto señala que si se quiere forjar un "constitucionalismo vivo" es importante el órgano, pues "en caso contrario la nueva Constitución será un largo documento lleno de declaraciones con escasa fuerza vinculante".

Zárate está "absolutamente convencido" de que el TC debe permanecer. "La defensa de la Constitución y la protección de los derechos fundamentales exige contar con un órgano de estas características", asevera.

A la directora del Foro Constitucional UC le parece conveniente "preservar lo positivo de una institución que ha sido fundamental para la democracia y el Estado de Derecho, junto con modificar aquello que ha fallado o no ha producido los efectos esperados".

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Experiencia internacional

"La tendencia en el mundo ha sido que el control de constitucionalidad se concentre en un órgano distinto de la Corte Suprema", asegura Soto. Un estudio de Rodrigo Delaveau Swett muestra que hoy en el mundo el 60% de los países con control judicial de constitucionalidad prefieren tribunales especializados.

Según explica Zárate, el Tribunal Constitucional tiene su origen en la Constitución de Austria de 1920, cuando Hans Kelsen impulsó la idea de crear una jurisdicción especializada en materia constitucional y después de la Segunda Guerra Mundial este modelo se impuso en Europa. Para el académico, el Tribunal Constitucional de Alemania es "uno de los principales exponentes". Entre sus atribuciones están el control de constitucionalidad de las leyes, la protección de los derechos fundamentales, la resolución de conflictos entre los organismos estatales y entre los estados federados (lander) y la Federación (bund). 

A diferencia de lo que sucede en Chile y otros países, el TC alemán pertenece al Poder Judicial según el texto citado. Esto queda establecido en el artículo 92 de su Constitución, que señala que "se encomienda a los jueces el Poder Judicial, que será ejercido por el Tribunal Constitucional Federal, por los tribunales federales que se prevén en la presente Ley Fundamental y los tribunales de los Estados".

En el caso español, en 1931 se instauró un órgano específico para resolver los recursos de inconstitucionalidad denominado Tribunal de Garantías Constitucionales. En la Constitución de 1978 se regula el Tribunal Constitucional, conformado por 12 miembros nombrados por el rey que duraban nueve años y tiene la tarea de revisar los vicios de constitucionalidad por "procedimiento, competencia y contenido material".

En Francia se creó un Consejo Constitucional en 1958, cuya finalidad es "regular el funcionamiento de los poderes públicos, es una jurisdicción dotada de diversas competencias, especialmente de control de constitucionalidad de las leyes". Este "no es un tribunal supremo jerárquicamente superior" a otros presentes en la legislación francesa.

En la región, Colombia, Ecuador y Bolivia son los países que cuentan con tribunales constitucionales siguiendo el modelo europeo. En la Constitución colombiana, el artículo 241 señala que "a la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución".

En la Constitución de Ecuador, el Capítulo 2 se refiere a la Corte Constitucional. El artículo 429 determina que este "es el máximo órgano de control, interpretación constitucional y de administración de justicia en esta materia. Ejerce jurisdicción nacional y su sede es la ciudad de Quito".

La Carta Magna de Bolivia establece en su artículo 196 la existencia de un Tribunal Constitucional Plurinacional que "vela por la supremacía de la Constitución, ejerce el control de constitucionalidad, y precautela el respeto y la vigencia de los derechos y las garantías constitucionales". Sus magistrados son electos por votación popular.

En cambio México, Argentina y Brasil siguen el modelo norteamericano y dicha tarea es asignada a la Corte Suprema que debe velar por la supremacía de la Constitución al ejercer el control de constitucionalidad. 

A pesar de que un grupo de constituyentes está de acuerdo con la eliminación del Tribunal Constitucional, todos los expertos consultados concuerdan con la necesidad de mantenerlo para salvaguardar la supremacía de la Carta Magna y asegurar "un constitucionalismo vivo". También hay coincidencia en señalar que el TC no funciona como una tercera cámara y que es parte de los contrapesos del sistema democrático en Chile.

Sobre las reformas que podría experimentar el organismo, el foco está puesto sobre el control preventivo. No hay concordancia en sí se debe mantener o no, pero sí se cree que es conveniente eliminar el voto dirimente y que para ello se podría pasar a una composición impar de ministros o entender que el empate en las decisiones implica que el precepto es constitucional.


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