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Las dudas jurídicas que abre la propuesta de aborto libre de la Convención

Las abogadas constitucionalistas Soledad Bertelsen y Claudia Sarmiento analizan por qué la norma aprobada no hace mención a una ley. ¿Tiene esto consecuencias prácticas?

El Pleno de la Convención Constitucional aprobó la interrupción voluntaria del embarazo sin poner límites de edad ni meses de gestación, lo que abrió un debate entre abogados especialistas.

Agencia Uno

Por Ana María Sanhueza

Sábado 19 de marzo de 2022

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Una nueva institucionalidad y nuevas políticas públicas sanitarias y educacionales son algunas de las implicancias que, de ser aprobada la propuesta de nueva Constitución, conllevaría la incorporación de la norma que señala que el Estado garantiza a todas las personas el ejercicio de diversos derechos sexuales y reproductivos, entre ellos, la interrupción voluntaria del embarazo.

Pero como el texto aprobado por el Pleno de la Convención Constitucional no menciona en qué momento se permite el aborto -esto es, no pone límites de edad de la mujer ni del período de gestación-, podría derivar en que para su aplicación se dicte una ley posterior que pueda establecer estos plazos.

Los dos incisos de la norma que visó en general la Convención, y que fue propuesta por la Comisión de Derechos Fundamentales, hacen mención a que una ley regulará estos derechos. Y es precisamente este punto lo que ha generado una discusión jurídica.

El primer inciso del artículo aprobado por la Convención, y que pasó al borrador de la propuesta de nueva Constitución, señala que "todas las personas son titulares de derechos sexuales y derechos reproductivos. Estos comprenden, entre otros, el derecho a decidir de forma libre, autónoma e informada sobre el propio cuerpo, sobre el ejercicio de la sexualidad, la reproducción, el placer y la anticoncepción". El segundo plantea lo siguiente: "El Estado garantiza el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos sin discriminación, con enfoque de género, inclusión y pertinencia cultural, así como el acceso a la información, educación, salud, y a los servicios y prestaciones requeridos para ello, asegurando a todas las mujeres y personas con capacidad de gestar, las condiciones para un embarazo, una interrupción voluntaria del embarazo, parto y maternidad voluntarios y protegidos. Asimismo, garantiza su ejercicio libre de violencias y de interferencias por parte de terceros, ya sean individuos o instituciones".

Un tercer inciso fue rechazado y devuelto a la Comisión de Derechos Fundamentales, donde puede ser modificado: "El Estado reconoce y garantiza el derecho de las personas a beneficiarse del progreso científico para ejercer de manera libre, autónoma y no discriminatoria, sus derechos sexuales y reproductivos".

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La Constitución y la ley

Para Soledad Bertelsen, profesora de derecho constitucional de la Universidad de los Andes, la norma que permite la interrupción voluntaria del embarazo "es tan amplia, que da la impresión que una persona embarazada de ocho meses también podría hacerlo, pues no pone límites".

Bertelsen señala que le llama la atención que, "a diferencia de otros artículos que han sido aprobados en la Convención, en los que siempre se menciona a la ley en el sentido de que lo regulará, la norma que garantiza los derechos sexuales y reproductivos no lo hace. Y, por mucho que pueda haber una ley que permita hacer precisiones, da la impresión que la intención del convencional era que la ley no lo limitara".

Y añade: "Hay quienes dicen que una ley puede regular, pero así como está redactada la norma en la Constitución, como no hace una referencia a la ley y no estableció un límite (para el aborto), perfectamente alguien puede decir que esa ley que pone plazos es inconstitucional. Entonces, no es tan obvio que la ley vaya a poder poner los límites. Por eso, es plausible interpretar esto como un aborto libre".

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"Un cambio de paradigma"

Claudia Sarmiento, abogada constitucionalista y profesora de la Universidad Alberto Hurtado, señala que "todos los derechos fundamentales pueden ser regulados por ley. Esa es la lógica. Por ejemplo, si yo digo que voy a ejercer la libertad de expresión sin censura previa, tengo que asegurar aquello y si no hay una ley específica, dictar una. Este es un asunto que viene con el derecho".

Sin embargo, señala que aunque no considera necesario que la norma aprobada por el Pleno mencione una ley, sí lo estima conveniente. También recuerda que un tercer inciso fue devuelto a la Comisión de Derechos Fundamentales para ser mejorado, por lo que, eventualmente, allí podría haber una mención.

"Estamos frente a un cambio de paradigma, incorporando una materia en la cual existen visiones muy disímiles sobre el rol de la sexualidad y la reproducción y, en particular, de la interrupción voluntaria del embarazo. Si me preguntas si es necesario, la respuesta es no. Pero si me preguntas si es conveniente, sí", dice la profesora de derecho constitucional.

Y explica: "Por un parte, sería conveniente contar con una remisión al legislador para que, posteriormente, pudiera determinar los mecanismos y recursos necesarios para que estos derechos que se consagran tengan una garantía efectiva. Por otra, y en particular tratándose del aborto y la interrupción del embarazo, porque existe la necesidad de muchas personas de que este derecho sea limitado. Y, por tanto, que exista un debate sobre el plazo del ejercicio de ese derecho y si este derecho supone que haya una despenalización del aborto".

La académica, añade que todos los derechos que se garantizan en un catálogo constitucional "tienen una textura abierta", por lo que no es evidente de su primera lectura el cómo se satisfacen. "Por ejemplo, en del derecho al debido proceso, hay ciertas normas en la Constitución, pero se requiere de mucho más, porque son los tribunales y el Congreso los que van dotándolo de contenido. Eso mismo es lo que va a pasar acá: se reconoce la autonomía sexual y reproductiva y, al mismo tiempo, eso va a tener que insertarse en un conjunto de normas que se interpretan armónicamente y con ciertos límites".

Así, señala, para concretar la satisfacción de estos derechos, se necesitarán disposiciones sanitarias, educacionales y también diferenciar los momentos del ciclo vital de las personas y su pertenencia cultural. "Hace un tiempo hubo una pequeña polémica respecto al uso de las placentas después de que se genera el alumbramiento. En Isla de Pascua o en la cultura mapuche, hay un rol para la placenta que en el mundo huinca no existe. Esta también puede ser una materia que, si la miramos con pertenencia cultural al momento del parto, debería estar presente".

¿Quiénes son titulares de derechos?

La abogada Soledad Bertelsen señala que, dado que la norma aprobada señala que "todas las personas son titulares de derechos sexuales y derechos reproductivos", aún hay dudas pendientes. Una de ellas, en el caso de aborto, es respecto de las personas menores de edad.

"Todavía queda por definir (en la Convención) quiénes son los titulares de derechos y qué se entiende por persona. Uno debería entender como persona a todo ser humano, porque la gracia de los derechos humanos es que sean lo más inclusivos posibles. El problema es que todo ser humano también debería incluir al no nacido. Eso es lo extraño: ¿cómo dejamos al no nacido acá si también es persona, es parte de la especie humana y tiene el mismo ADN?", se pregunta.

Al respecto, Claudia Sarmiento dice que la norma es clara. "Los derechos sexuales y reproductivos se consagran como fundamentales en la Constitución de 2022, y ello supone que todas las personas son titulares de ese derecho. El cómo se disfruta ese derecho y cómo se garantiza de parte del Estado, va a estar cruzado por el momento vital en que se encuentre cada una de esas personas y las circunstancias que tengan".

Explica: "No va a ser lo mismo, por ejemplo, para una mujer de la comunidad Lgtbiq+ pedir orientación sobre la sexualidad, que lo que puede ser para una mujer heterosexual que quiere prevenir un embarazo, porque puede que tengan demandas distintas. Y que puede que no sea lo mismo para personas que estén buscando embarazarse y otras no. En el fondo, es cómo se garantiza el acceso a prestaciones, decidir ese acceso, el número de hijos, el decidir cómo ejercer sin coacción la sexualidad. Esas son cuestiones que van a requerir que exista un proceso de políticas públicas y normativo que otorgue esas garantías".

Pero, ¿puede una ley limitar el aborto a personas menores de edad si la norma garantiza los derechos para todas las personas? "Los niños ejercen su sexualidad conforme van aumentando sus grados de autonomía. No es lo mismo un niño de seis años que uno de 14 o una persona de 19 años. Ese proceso se va a acompañando de forma distinta y, además, se conecta con otras disposiciones de nuestro ordenamiento jurídico", dice Sarmiento.

"La norma de la autonomía progresiva de los niños está contenida en la Convención sobre los Derechos del Niño, que es muy relevante en este proceso y también en la Constitución vigente. Los tratados internaciones son un límite a lo que haga la Convención. Y lo más probable es que esta definición respecto de los tratados internacionales no sea el techo, sino que el piso a través de cual se analice cuál su rol sobre derechos humanos en los derechos fundamentales chilenos".

La abogada pone como ejemplo el Derecho Penal, que prohíbe y sanciona como delito las relaciones sexuales de los menores de 14 años "porque se estima que bajo esa edad, no hay consentimiento y lo que hay es una violación".

Y explica que la interrupción voluntaria del embarazo, ahora consagrada en el borrador de la Constitución, "es un derecho que no está desconectado del resto de la normativa. Lo más probable es que si esto se aprueba y pasa el Plebiscito, va a haber un proceso posterior de legislación en el Congreso o, en su defecto, van a ser los tribunales lo que van a ir indicándonos cómo entender el desarrollo de ese derecho".

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