El precedente de la legítima defensa privilegiada en Uruguay: “No ha habido acá licencias para matar ni nada por el estilo”

Este martes, el Senado discutirá la ley Nain-Retamal, que contiene el polémico articulado que ha sido catalogado como “gatillo fácil” por algunos críticos. En Radio Pauta, expertos uruguayos debatieron sobre la figura que se adoptó en 2020 en ese país, y apuntaron que “tiene la utilidad de una ventana sin vidrio”.

Este martes 4 de abril, el Senado comenzará a discutir la ley Nain-Retamal. Uno de los artículos que ha abierto la polémica dentro del oficialismo es el artículo 5, que establece la legítima defensa privilegiada en favor de miembros de las Fuerzas de Orden y Seguridad.

Este artículo ha encendido el debate luego de que las ministras Vallejo y Tohá advirtieran que había que tener cuidado con aprobar una ley que diera espacio al “gatillo fácil” de las policías.

El proyecto establece que:

“Se presumirá legalmente que concurren las circunstancias previstas en este número y en los números 4° y 5° precedentes, tratándose de miembros de las Fuerzas de Orden y Seguridad que, en el ejercicio de sus funciones, rechaza mediante el uso de arma letal:

1) La agresión mediante uso o amenaza de uso de arma blanca, armas de fuego, o cualquier otro objeto cortante, punzante o contundente que sea apto para provocar la muerte o lesiones corporales graves al funcionario policial u otra persona.

2) Cuando la agresión fuere perpetrada mediante vías de hecho, por un grupo de dos o más personas, en que el funcionario estime razonablemente que el acometimiento tiene potencialidad mortal o lesiva.

3) Cuando impida o trate de impedir la consumación de los delitos de secuestro, sustracción de menor de 18 años, tortura, violación, violación a menor de 14 años, parricidio, femicidio, homicidio, castración, mutilación, lesiones graves, robo con violencia y otros robos, así como el contemplado en el artículo 14 D del Decreto Nº400 que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley Nº17.798 sobre control de armas. 

Lo dispuesto en el párrafo anterior se aplicará cualquiera que sea el daño que se ocasionare al agresor“.

Una asesoría parlamentaria de la Biblioteca del Congreso Nacional (BCN), elaborada en diciembre pasado por Juan Pablo Cavada y Virginie Loiseau, realizó un recorrido por la legislación de la Unión Europea, las Naciones Unidas, y también la de España, Francia y Uruguay, en materia de legítima defensa privilegiada en favor de las policías.

Mientras en España y Francia se regula en forma genérica, en Uruguay se consagra en forma más detallada. Según los investigadores, se especifica “la situación de los funcionarios del Ministerio del Interior o del Ministerio de Defensa Nacional que, en ocasión o con motivo del cumplimiento de sus funciones, repelen una agresión física o armada contra él o un tercero, empleando las armas o cualquier otro medio de defensa en forma racional, proporcional y progresiva, en cuanto eso sea posible, y en las mismas circunstancias agote previamente los medios disuasivos que tenga a su alcance, sin perjuicio de la prueba en contrario”.

El antecedente de la legítima defensa privilegiada en Uruguay

La ley 19.889, promulgada en 2020, establece en su artículo 1 numeral II que se entenderá que concurren los tres requisitos propios de la legítima defensa -agresión ilegítima, necesidad racional del modo empleado para repelerla y falta de provocación suficiente-.

En el caso del “funcionario del Ministerio del Interior o del Ministerio de Defensa Nacional que, en ocasión o con motivo del cumplimiento de sus funciones, repele una agresión física o armada contra él o un tercero, empleando las armas o cualquier otro medio de defensa en forma racional, proporcional y progresiva, en cuanto eso sea posible, y en las mismas circunstancias agote previamente los medios disuasivos que tenga a su alcance, sin perjuicio de la prueba en contrario”.

Según el investigador uruguayo y docente de la Universidad Andrés Bello (Unab), Pablo Galaín, “el origen de la norma se encuentra en los reclamos del Sindicato de Funcionarios Policiales (Sifpom), que presentó un proyecto de ‘legítima defensa policial’ con el objetivo de tener mayores garantías jurídicas en su función de prevención del delito”.

“El objetivo de la norma fue quitarle dudas al accionar policial frente a situaciones de enfrentamiento con delincuentes y poner un freno ‘legislativo’ a interpretaciones de los operadores judiciales en perjuicio del accionar policial a quienes se imputaron delitos de homicidios o lesiones graves en lugar de lo que podría ser ‘legítima defensa presunta'”, agrega en conversación con Radio Pauta.

En esa línea, el abogado Gastón Cháves, exprofesor de Derecho Penal de la Universidad Católica de Uruguay, docente de la Universidad de la Empresa y miembro de la Academia Nacional de Derecho del Uruguay, comenta que “las normas jurídicas en Uruguay muchas veces se establecen con la idea de enviar un mensaje. Y sí, la norma jurídica tiene que enviar un mensaje”.

“Pero en este caso, parecería que es simplemente darle al funcionario la tranquilidad de que su actuación va a estar amparada por una presunción legal, cuando en realidad ya está amparada… no es ni antes ni después de esta disposición, como tampoco lo era con la ley anterior. Aquí no hay nada nuevo”, señala tajantemente a Radio Pauta.

Cháves plantea que otro de los defectos de la norma uruguaya es que sobra la frase “en cuanto eso sea posible”. “No, tiene que ser posible, porque si no, no hay legítima defensa”, recalca. Además, sostiene que la redacción es “sumamente redundante”, y que el proyecto chileno podría caer en el mismo error.

“La utilidad de una ventana sin vidrio”

Para Galaín, la norma “en los hechos no modifica la esencia de la legítima defensa, que continúa sujeta a los criterios objetivos para la justificación de la conducta de los funcionarios policiales o militares en funciones”.

Según el jurista, “siempre que hagan uso de ‘las armas o cualquier otro medio de defensa en forma racional, proporcional y progresiva, en cuanto eso sea posible, y en las mismas circunstancias agote previamente los medios disuasivos que tenga a su alcance, sin perjuicio de la prueba en contrario'”.

El penalista y exacadémico de la Universidad Católica de Uruguay es lapidario. “Esta normativa ha tenido la utilidad de una ventana sin vidrio. Usted la abre o la cierra y el resultado es el mismo. Porque las situaciones de legítima defensa presunta han sido examinados con los criterios generales de la legítima defensa. No ha habido acá licencias para matar ni nada por el estilo”, asegura.

La normativa chilena que se discute en el Congreso 

Cháves afirma que la redacción del artículo en la ley Nain-Retamal “es mucho más detallista que la ley uruguaya”.

Galaín, en tanto, asevera que no comparte “la ampliación de la legítima defensa a presunciones, pues es un instrumento para determinar la justificación o antijuridicidad de una conducta que depende de las condiciones objetivas del caso concreto, que ya estaban claramente explicitadas en el artículo 10 del Código Penal, además de las otras condiciones que se especifican en las leyes orgánicas en las que se enmarca la actuación policial”.

En ese sentido, Cháves agrega que “el gran problema de las presunciones es que el derecho se mete en los hechos y poco en la mesa de trabajo de los fiscales y los jueces, diciendo ‘si esto es así, se presume que será así’. Eso es una expropiación de la capacidad y competencia crítica del propio magistrado”.

“Más allá de las presunciones, fiscales y jueces examinan si en los hechos hubo exactamente una aplicación razonable y proporcional de los medios para la legítima defensa. Las presunciones en el derecho penal son o inútiles o perjudiciales”, agrega.

El profesor de la U. Andrés Bello sentencia que el artículo que se discutirá en el Senado “no brinda seguridad jurídica y permite interpretaciones subjetivas que pueden provocar ‘reacciones desmedidas y desproporcionadas’ que seguramente estarán amparadas en la ‘legítima defensa presunta'”.