Un fallo del TC contra las isapres: el ejemplo de Marisol Peña ante la Convención Constitucional

La expresidenta del Tribunal Constitucional (TC) Marisol Peña fue una de las invitadas a exponer este martes 9 de noviembre ante la Comisión de Principios Constitucionales, Democracia, Nacionalidad y Ciudadanía de la Convención Constitucional sobre "Principios constitucionales. Su valor para los operadores del derecho como el juez constitucional".

Al comenzar su intervención, la académica de derecho de la Universidad del Desarrollo (UDD) partió con un ejemplo de aplicación de los principios constitucionales. Ante la comisión, que coordinan Ericka Portilla y Beatriz Sánchez, señaló que se haría cargo de uno del que ha escuchado "un reparo legítimo" de varios integrantes del órgano constituyente: el principio de subsidiariedad.

"Es un principio que ha sido muy cuestionado en su aplicación en el ámbito económico, pero que, en cambio, tiene un gran valor desde el punto de vista de la justicia social. Y cabe perfectamente en una fórmula de estado social o de estado social de derecho", dijo la abogada constitucionalista y panelista del programa de PAUTA Derecho a la Convención, junto el abogado Gabriel Osorio.

Para ello citó un fallo del TC de junio de 2008 sobre las isapres. Y que señala que "el deber de los particulares de respetar y promover el ejercicio de los derechos constitucionales a la dignidad de la persona en cuanto a su existencia y exigibilidad se toma patente respecto de aquellos sujetos a los cuales la Constitución, como manifestación del principio de subsidiariedad, les ha reconocido y asegurado la facultad de participar en el proceso que infunde eficacia a los derechos que ella garantiza. Tal es exactamente lo que sucede con las instituciones de Salud Previsional, en relación con el derecho de sus afiliados a gozar de las acciones destinadas a la protección de salud, consagrado en el artículo 19 de la Constitución". 

La académica explicó que este fallo "fue vital para reconocer que no se pueden efectuar discriminaciones por parte de las instituciones privadas de salud previsional que administran los planes del sistema privado por razones de sexo y de edad".

Se trata de una sentencia que corresponde al primer requerimiento de inaplicabilidad contra una isapre, que presentó la abogada Silvia Peña, y que fue el que "inició la línea jurisprudencial que permitió que en 2010 se derogaran cuatro letras del artículo 38 ter de la Ley de isapres".

La exministra del TC recordó que, tras ese fallo, desde 2008 se aplicó el principio de subsidiariedad "en términos de decirle a los particulares que si usted quiere colaborar con el Estado en la provisión de ciertos bienes y necesidades sociales de relevancia, tiene que tener presente que está colaborando con ese propósito y no es un asunto que sería exclusivamente de carácter privado. Por lo tanto, usted tiene límites muy importantes en los derechos fundamentales", sostuvo.

Y agregó: "Eso fue gracias a la aplicación de un principio que está consagrado implícitamente hoy en el Capítulo l sobre las Bases de la institucionalidad".

Luego, Marisol Peña profundizó respecto de la importancia de los principios constitucionales. Y destacó dos maneras de visualizar esa importancia.

La primera forma es respecto de los parámetros de interpretación: "Lo que ustedes decidan como propuestas en materia de principios, va a ser fundamental para orientar la aplicación práctica no solo de las normas, sino que el resto del ordenamiento jurídico", dijo. Y añadió que, además, "ayudan a la solución de los casos difíciles cuando chocan dos derechos o dos principios, o cuando exista algún vacío normativo".

La segunda forma se refiere a entender los derechos fundamentales en cuanto a "mandatos de optimización. Es decir, instan al Estado a lograr el desarrollo de esa facultad inherente a la persona humana en el mayor grado posible".

La académica también explicó dónde deben insertarse los principios constitucionales. Y señaló que hay dos alternativas. La primera es en el preámbulo y, la segunda, en el articulado de la Carta Fundamental, que puede ser en un capítulo o a lo largo del texto.

Peña también destacó algunos valores que se pueden rescatar si es que los principios se insertan en el preámbulo. Y dijo que, en este caso, "configura un puente en el tiempo entre diversas generaciones; sintetiza los ideales de un pueblo o de los pueblos; fija rasgos propios de la identidad y contribuye a aunar los múltiples ánimos que confluyen en la elaboración de la Constitución".

"Son el parámetro para la interpretación de las normas constitucionales y de la Constitución como un todo", añadió.

La abogada dijo, además, que las constituciones contemporáneas son "principialistas". Es decir, que no solo contienen lo que se puede hacer o no, sino que son valóricas, y eso, según Peña, contribuye a la hora de hacer justicia y llenar vacíos normativos.

También señaló que no es excluyente que los principios estén en el preámbulo o en los articulados. El preámbulo, explicó, entrega señales, es "simbólico". En su caso, se inclinó por incorporarlo en la propia Constitución: "Lo importante es definir el carácter vinculante de los principios".

Y aunque dijo que prefería no decir qué principios deberían estar dentro de una nueva Constitución, sí nombró uno: "El respeto a la supremacía constitucional de parte de todos los órganos del Estado, pero también de cada uno de los particulares que integran nuestra sociedad, así como también la vinculación directa de la Constitución sin la mediación de la ley".

"Es lo que permite asegurar que la Constitución sea normativa y vivida, y no sólo semántica", explicó.

"Si ustedes incluyen principios constitucionales y los derivan necesariamente en su implementación en cada caso a la dictación de una ley, es muy probable, como ha ocurrido en materia de derechos sociales, que esa ley nunca se dicte y se configure una omisión del legislador incurriendo en una inconstitucionalidad en el fondo por omisión", dijo.

Consultada sobre cómo partiría la nueva Carta Fundamental, Peña dijo que se inclina por empezar el primer artículo de manera similar al de la Constitución actual.