Factchecking

¿Cómo quedaron regulados los decretos con fuerza de ley en la propuesta constitucional?

En la actualidad, Chile se ubica como uno de los países "más restrictivos" en la materia de acuerdo a los expertos y los D.F.L. funcionan como "una herramienta de cooperación entre el Presidente y el Congreso para mejorar las leyes".

WatchDog PAUTA y el perro con la Constitución.

Fernanda Monasterio/PAUTA

Por María Jesús Chacoff y Juan Pablo Guzmán

Viernes 6 de mayo de 2022

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En el borrador de la propuesta constitucional los decretos con fuerza de ley (DFL), que otorgan al Presidente de la República la posibilidad de legislar sobre ciertas materias con previa autorización del Congreso, no quedaron con mayores cambios. Sus principales modificaciones implican la eliminación de algunas restricciones en las que actualmente el Mandatario no puede solicitar leyes delegatorias y que el permiso será tramitado principalmente por el nuevo "Congreso de Diputadas y Diputados" (actual Cámara de Diputadas y Diputados).

Para los expertos constitucionalistas, los pocos cambios se deben a que los DFL han funcionado bien en la legislación actual. Sin embargo, observan algunos retos que se pueden generar, como la delimitación de cuáles derechos no pueden ser objetos de leyes delegatorias debido a que esto quedó establecido de "forma ambigua".

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La expresidenta del TC Marisol Peña refuerza esta interpretación, que podría darse cuando el Presidente tiene mayoría en el Congreso. "A mí me parece que el riesgo está presente", dice.

¿Qué estamos verificando?

A pesar de que la propuesta constitucional en la que trabaja la Convención se ha caracterizado por la inclusión de innovaciones y cambios sustanciales a lo que hoy tiene la Constitución, en materia de los decretos con fuerza de ley se mantuvo prácticamente igual a la forma en que está actualmente.

Este tema es particularmente importante en el diseño del sistema presidencial en el país, sobre el cual los convencionales han impulsado transformaciones en torno a la idea de un presidencialismo atenuado en el que el Mandatario contará con menos facultades en caso de aprobarse el borrador de Constitución.

Para algunos expertos consultados, la modificación a la Cámara de Diputados (que pasaría a llamarse "Congreso de Diputadas y Diputados") con casi todas las atribuciones, y la posibilidad del Presidente de dictar decretos con fuerza de ley, puede llevar a que si hay un Congreso afín al Ejecutivo se otorguen numerosas autorizaciones de leyes delegatorias.

Considerando lo anterior, el Constitucheck, de Watchdog PAUTA, decidió investigar respecto a cómo funcionan los decretos con fuerza de ley en Chile, la explicación tras la realización de las reducidas modificaciones y si hay un riesgo real de que con la nueva Constitución se autorice más veces esta potestad al Presidente.

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¿Qué dice la propuesta de Constitución?

En el Capítulo sobre Sistema Político de la propuesta de nueva Constitución, es el artículo 25 el que trata la materia respecto a los DFL. Se establece que la Presidenta o Presidente de la República puede solicitar al "Congreso de Diputadas y Diputados" la autorización para dictar decretos con fuerza de ley "durante un plazo no superior a un año sobre materias que correspondan al dominio de la ley".

La norma determina que dicha autorización no puede extenderse a derechos fundamentales, nacionalidad, ciudadanía, elecciones y plebiscitos. Tampoco puede "comprender facultades que afectan a la organización, atribuciones y régimen de los funcionarios del Sistema de Justicia, del Congreso de Diputadas y Diputados, de la Cámara de las Regiones, de la Corte Constitucional, ni de la Contraloría General de la República". Además, la legislación estará encargada de señalar "las materias precisas sobre las que recaerá la delegación" y puede determinar  limitaciones, restricciones y formalidades.

El artículo establece que el Presidente puede "fijar el texto refundido, coordinado y sistematizado de las leyes cuando sea conveniente para su mejor ejecución" y que "puede introducir los cambios de forma que sean indispensables, sin alterar, en caso alguno, su verdadero sentido y alcance".

Determina que es la Contraloría General de la República la encargada de "tomar razón" de los decretos con fuerza de ley. También decreta que dichos decretos están sometidos "a las mismas normas que rigen para la ley" y que "la ley delegatoria de potestades que corresponda a leyes de acuerdo regional es ley de acuerdo regional".

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Decretos con fuerza de ley

Víctor Manuel Avilésacadémico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, explica que los decretos con fuerza de ley (DFL) consisten en una delegación que hace el Congreso al Presidente para que este pueda dictar normas con carácter legal por un período de tiempo, pese a que esta función pertenece al Legislativo.

"La norma que dicta el Presidente no es totalmente una ley, por cuanto no ha sido aprobada por el Congreso; tampoco es totalmente un decreto, porque se refiere a materias legislativas y de aquí que el nombre sea un híbrido que es un decreto con fuerza de ley", comenta el abogado.

Sebastián Soto, abogado y académico de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica, señala que "la norma nace en la reforma de 1970 para constitucionalizar una práctica que se había expandido en las décadas anteriores al margen del derecho".

Hoy, el artículo 64 de la Constitución Política regula la materia de una forma muy similar a la que quedó consagrada en la propuesta constitucional. Se señala que el Mandatario podrá solicitar permiso al Congreso para "dictar disposiciones con fuerza de ley durante un plazo no superior a un año sobre materias que correspondan al dominio de la ley". Además, se establecen algunas materias que no pueden ser objetos de leyes delegatorias, y menciona la toma de razón que debe hacer la Contraloría de los DFL "debiendo rechazarlos cuando ellos excedan o contravengan la autorización referida".

Tomás Jordán, profesor de Derecho Constitucional de la Universidad Alberto Hurtado y consultor del Congreso Nacional para las reformas constitucionales que establecieron el proceso constituyente, explica que hay "materias demasiado importantes" para delegarlas al Presidente, como los derechos fundamentales, y por eso existen esas limitaciones en la actual Constitución.

En la investigación realizada por el investigador Cristóbal Aninat, "Balance de poderes legislativos en Chile. ¿Presidencialismo exagerado o base de un sistema político cooperativo?", se afirma que Chile "otorga facultades restrictivas de decreto en contraste con el resto de la región". Para el autor, esta potestad se constituye como "una herramienta adicional de cooperación entre el Presidente y el Congreso, en donde el Ejecutivo determine aspectos específicos de la legislación que le son propios, en razón de la mayor capacidad técnica de los ministerios con respecto a los legisladores".

Jaime Arancibia, profesor de Derecho Público de la Universidad de Los Andes e Investigador de Polis, Observatorio Constitucional de dicha casa de estudios, dice que "la democracia exige que los asuntos relevantes para una sociedad solo pueden ser regulados por los representantes del pueblo en el Congreso". En ese sentido, advierte que gobernar con DFL tiene el "riesgo de convertirse en una autocracia".

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Los DFL en la propuesta constitucional

Sobre los pocos cambios que hay en la materia, los expertos coinciden en que se debe a que la forma en que están regulado hoy ha funcionado "adecuadamente". Para Arancibia, se va a cumplir casi un siglo desde que existen los decretos con fuerza de ley y "se ven pocas razones para modificarlos".

Jordán añade que actualmente se utilizan más como un complemento en la elaboración de las leyes y "no como la delegación de grandes materias en favor del Presidente". En este sentido, comenta que hay un "correcto equilibrio" entre la potestad legislativa del Congreso y la posibilidad de que el Ejecutivo haga mejoras a las normas.

Si bien Avilés coincide en que la norma se mantiene prácticamente igual, señala que el contexto es diferente, lo que podría afectar "el funcionamiento democrático de los DFL en los próximos años". Asevera que los países que se han definido como un "Estado social y democrático de derecho", tal como está en la propuesta constitucional, hay "una tendencia de aplicar directamente la Constitución, saltar la actividad legislativa y hacer mucho por la vía de la actividad regulatoria que suele ser menos transparente y representativa y más rápida".

Uno de los cambios de los DFL en el borrador de Carta Magna es el que elimina la restricción para solicitar autorización sobre "materias comprendidas en las garantías constitucionales o que deban ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado".

Jordán comenta que en la práctica sí se amplía la posibilidad de que el Presidente dicte decretos con fuerza de ley en materias que hoy no tiene capacidad por ser materia orgánica, como es el funcionamiento de diversos servicios públicos. Sin embargo, explica que al continuar teniendo que solicitar autorización al Congreso y existir la toma de razón de la Contraloría esto queda "bajo control".

En cambio, para Avilés existe el riesgo de que la entidad sucesora de la Cámara de Diputados sea propensa a aprobar DFL para el Presidente cuando ocurra una correlación entre la postura política del mandatario de turno y la mayoría presente en el Congreso.

Soto asegura que "las materias que están excluidas de la delegación están redactadas de modo excesivamente ambiguo". Según observa la limitación sobre derechos fundamentales generará debate sobre cuáles tópicos pueden ser autorizadas en la DFL debido al "catálogo excesivamente agobiante de derechos presente en la propuesta constitucional". Esto cree que puede llevar a que la delegación termine siendo más acotada de lo que es actualmente.

Otra modificación que se realizó en la materia es que ahora será principalmente la Cámara de Diputados la que autorizará los DFL y el rol de la nueva Cámara de las Regiones quedará limitado.

Arancibia asevera que esto es "coherente" con el rol revisor que se le quiere dar a la segunda cámara. Pese a ello, acota que la Cámara de las Regiones también deberá dar autorización para estos decretos cuando se involucre a "una ley de acuerdo regional", tal como se señala en el inciso final del artículo 25.

Experiencia internacional

De acuerdo a la investigación realizada por Aninat, que recoge los datos del Banco Interamericano de Desarrollo (2006), en Argentina, Brasil y Colombia, el mandatario puede legislar por decreto en la mayoría de las materias.

En el caso argentino, indica que el Presidente puede promulgar decretos sin aprobación del Congreso. Este último puede derogarlos a través de la aprobación de una ley, decisión que, de todas formas, puede ser vetada por el Ejecutivo.

En esa Constitución se establece en el artículo 99 que el Poder Ejecutivo puede dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, en "circunstancias excepcionales que hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes", y que no trate de normas como materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos. Esto será decidido en acuerdo general de ministros "que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros".

El autor también indica que en Argentina y Brasil las legislaturas "son prácticamente impotentes respecto de los decretos del Presidente" y que este puede "gobernar con prescindencia del Congreso''.

En Brasil, la Carta Magna fija en el artículo 62 que el mandatario puede "adoptar medidas provisionales con fuerza de ley" en casos relevantes y urgentes. Estas medidas tendrían que ser enviadas "inmediatamente" al Congreso Nacional.

En la experiencia internacional, Carlos Hakansson, abogado constitucionalista de la Universidad de Piura en Perú y colaborador de Polis, asegura que generalmente las limitaciones que se establecen para el Presidente en esta materia, se sustentan en un objetivo de estado de emergencia económica y financiera. Y en la necesidad de brindarle suficientes reflejos al Ejecutivo para gobernar con prontitud, y los conceptos de eficacia y eficiencia.

Hakansson explica que la facultad del mandatario de una legislación delegada y para promulgar D.F. L, "guarda consonancia con el papel que juega el Ejecutivo desde mediados del siglo XX". Pero en el siglo XXI, añade, "el control judicial a la constitucionalidad de dichas normas también ha sido evidente en la labor de los tribunales constitucionales contemporáneos en Iberoamérica".

Agrega que para las atribuciones en esta materia es "conveniente siempre" que estén delimitadas a casos de emergencia sobreviniente, "pero con un adecuado control parlamentario posterior desde las comisiones de trabajo".

WatchDog PAUTA es un proyecto de fact-checking conjunto entre la Facultad de Comunicación de la Universidad de los Andes y PAUTA. Busca tomar temas en la agenda y rastrear su veracidad desde una perspectiva positiva, no inquisitoria.

La sección Constitucheck es verificador de contenidos surgidos a partir del debate constitucional.

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