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¿La Convención Constitucional cuenta con poder originario o derivado?

El artículo 1° del Reglamento establece que el órgano constituyente se entiende como poder "originario". ¿Qué características debería tener para ser definido de esa manera? ¿Cumple el caso chileno con esos atributos?

Fernanda Monasterio/PAUTA

Por María Jesús Chacoff, Juan Pablo Guzmán y Mauricio Tocornal

Viernes 1 de octubre de 2021

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Como poder constituyente derivado definen los expertos consultados la naturaleza de la Convención Constitucional. Esto difiere del Artículo 1 del Reglamento del órgano constituyente, donde se expresa el poder originario que ejercen durante su tarea de redactar una posible nueva Constitución.

Según explican los especialistas, la diferencia entre ambos radica en que la primera no reconoce regla anterior habilitante y, por lo tanto, da origen a la "primera" norma. En tanto, el poder derivado proviene de la Constitución vigente que dispuso reglas y límites.

¿Qué estamos verificando?

"La Convención Constitucional es una asamblea representativa, paritaria y plurinacional, de carácter autónomo, convocada por el pueblo de Chile para ejercer el poder constituyente originario", se establece en el primer artículo del Reglamento de la Convención Constitucional.

La aprobación de dicho artículo ha generado un intenso debate entre los especialistas constitucionales, respecto de qué es lo que implica esta denominación.

Por esto el Constituchek, de Watchdog PAUTA, investigó cuáles son las diferencias entre ambos conceptos, tanto en la teoría como en la práctica. Además, consultó con diversos expertos si realmente la Convención Constitucional se puede atribuir el poder originario y lo que significa esto a la hora de redactar la posible nueva Constitución.

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Poder Originario y Poder Derivado

De acuerdo con el Diccionario Constitucional Chileno, se reconoce al "poder constituyente originario" como aquel que crea o dicta una nueva Constitución, sustituyendo por completo la que está vigente, y su titular es el pueblo. Por otro lado, el "poder constituyente derivado" hace referencia a aquel que, siguiendo la Carta Magna vigente, es autorizado para reformar sus normas; son los representantes del pueblo quienes lo ejercen.

Jaime Arancibia, profesor de derecho público en la Universidad de los Andes e investigador de Polis, Observatorio Constitucional de la Universidad de los Andes, señala que "el poder constituyente originario no reconoce norma anterior habilitante, pues da origen a la primera norma". Es decir, es ejercido cuando surge un orden político nuevo del todo o producto de una revolución que destruye el anterior. Por otro lado, "el derivado supone que una norma anterior habilita la reforma total o parcial de la Constitución".

El director del Centro de Estudios e Investigación Social de la Universidad de los Andes (Signos), Daniel Mansuy, explica que esta idea ("originario") surge en la Revolución Francesa, aunque tiene antecedentes en Jean-Jacques Rousseau. Se entiende como "un poder incondicionado, que no tiene límites establecidos previamente, y que por tanto posee toda la soberanía posible".

"¿Es posible que un órgano detente toda la soberanía bajo algunas circunstancias? Y, si tiene límites, ¿no es acaso soberano el que fija esos límites? -pregunta Mansuy en forma retórica-: Toda la tradición liberal y el constitucionalismo moderno buscan alejarse de la mera posibilidad del poder originario, que se considera fuente de despotismo. De allí el esfuerzo moderno por dividir y equilibrar el poder, para que nadie pueda arrogárselo sin límites".

"Todos los cambios constitucionales en el mundo se dan en una combinación de continuidad en un sentido y cambio en otro, por lo que el poder constituyente originario va cambiando", afirma Ignacio Covarrubias, decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Finis Terrae. Esto lo ejemplifica a través de la experiencia chilena, en donde todas las nuevas Constituciones han seguido lineamientos de la anterior que estaba vigente, por lo que a su juicio "suena antihistórico el concepto de hoja en blanco".

El poder de la Convención Constitucional

Respecto de la discusión en torno a si el artículo del Reglamento en el que la Convención proclama poseer el poder originario "convocado por el pueblo de Chile" es legítimo, Arancibia manifiesta que en su análisis el organismo encargado de redactar la posible nueva Carta Magna cuenta con poder derivado. Esto se debe a que ha sido habilitada y limitada para actuar por la Constitución vigente y que tenga la potestad de reformarla totalmente "no la hace originaria", porque ello no depende del tipo de reforma que pueda proponer, sino de si "el órgano constituyente existe en virtud de una norma anterior".

Para Mansuy, en la teoría no existen límites para el poder originario, pero se entiende que la Convención está delimitada por una serie de reglas. Por ello considera que, con la aprobación del artículo, los convencionales están afirmando que "tenemos normas que nos rigen, pero porque aceptamos tenerlas, no porque otros nos las impongan". En base a ello expresa su desconfianza de "cualquier órgano que busque arrogarse un poder originario que no tenga límites o en el que exista algo así como una hoja en blanco".

Covarrubias coincide con este planteamiento y explica que iniciativas como los plebiscitos dirimentes son una muestra de la potestad que la Convención se arroga en el poder originario. "Las constituciones siempre tienen límites y es un mal presagio cuando las restricciones formales que dieron origen a un acuerdo no se cumplen", concluye.

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Experiencia internacional

Uno de los procesos constituyentes que se toma como referencia en América Latina es el de Colombia en 1991. Sobre ese caso, Édgar Fuentes, profesor de derecho constitucional de la Universidad de Bogotá Jorge Tadeo Lozano y colaborador de Polis, señala que en el origen del proceso no se pensó mucho en si la Asamblea Constitucional poseía el poder originario o el derivado. Esto se debe a que la Carta Magna que se estaba reformando -la de 1886- ya había sufrido cambios importantes.

Sin embargo, Fuentes explica que el origen de la nueva Constitución se dio por una decisión de la Corte Suprema, que modificó la naturaleza de la Asamblea y se pasó de reformar a crear un nuevo texto constitucional sin límites, por ejemplo, en cuanto a la temática.

En un artículo académico sobre esta materia, los autores Albert Noguera y Marcos Criado dicen: "La Asamblea Constituyente [colombiana] se entendió como un poder originario, ejercicio del poder  constituyente, y, por lo tanto, exenta del control de los poderes constituidos, aunque limitada por los lineamientos admitidos del acuerdo político entre las principales fuerzas políticas y algunos movimientos sociales".

En cambio, en Venezuela y Ecuador, que tomaron muchos elementos en sus procesos constituyentes de la experiencia colombiana, se comprendió a los organismos encargados de redactar la nueva Carta Magna como poseedores de poder derivado. "El ejercicio del poder constituyente se entendió restrictivamente como soberanía, es decir, como mandato de acatar por parte de una autoridad superior, por lo que se limitó al referendo de aprobación del texto constitucional por parte del soberano", dice el texto.

Para Fuentes "el riesgo de un órgano constituyente originario es grande, desproporcionado y normalmente se convierte en un acto no necesariamente incluyente". Por ello considera que los procesos de elaboración de nuevas Constituciones que respetan los mínimos previos son "más realistas y beneficiosos".

Si bien el Artículo 1° del Reglamento de la Convención Constitucional le atribuyó un poder constituyente originario al órgano que tiene el mandato de proponer una nueva Constitución al país, los expertos consultados aseguran que su poder es derivado. El principal argumento recae en que el trabajo del organismo está regulado por la Carta Magna vigente, pues si bien tiene la especial y singular potestad de escribir un texto completamente nuevo -con muy calificadas excepciones, entre ellas el carácter democrático y republicano de gobierno- su conformación y atribuciones proviene de una reforma a la ley fundamental actualmente vigente.


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