Arturo Fermandois: "El cuórum de 2/3 es la esencia de una Constitución"

"Lo que tenemos ahora es la oportunidad de hacer una diferencia muy grande con los demás procesos constituyentes más cercanos de Latinoamérica e, incluso, en el mundo", dijo la mañana del 20 de noviembre Arturo Fermandois, abogado constitucionalista y académico de la Universidad Católica, respecto del proceso que viene con miras a una nueva Constitución.

Fermandois participó, junto con el abogado Patricio Zapata, en el panel "Análisis del nuevo escenario constitucional", que se enmarca en ciclo de encuentros "Construyendo País", que organizan PAUTA y la Cámara Chilena de la Construcción.

Sobre el acuerdo político transversal hacia un proceso constituyente, que se selló con parlamentarios de distintas bancadas la madrugada del 15 de noviembre en la sede del Congreso en Santiago, Fermandois aseguró que si "camina pacíficamente y se va implementando de la forma en que se ha pactado, vamos a ser una excepción en un aspecto trascendental, que es el comenzar sin infringir las reglas del juego". 

Según el constitucionalista, este tipo de procesos suelen tener una tensión entre el poder constituyente originario y el derivado, como le llaman los abogados. Esto, explicó, porque "estamos siempre sometidos a la tentación de infringir las reglas del juego; es decir, las que están vigentes, el orden establecido. Y si nosotros materializamos este acuerdo de buena fe, y manteniendo el espíritu cívico que lo animó, vamos a tener una reforma constitucional que va a acoger ese procedimiento y no vamos a haber roto reglas jurídicas importantes".

A su juicio, este punto es clave, más allá de que igual plantea reparos a la forma en que se originó inicialmente este proceso de demanda de una nueva Constitución. "Tengo mi opinión sobre que esto se pactara en medio de una violencia que aún no se lograba contener. Es una mancha que tiene el proceso, lamentablemente. Pero en cuanto a reglas del juego jurídico, vamos a hacer una diferencia con Ecuador, Bolivia, Venezuela e, incluso, con Colombia, que es visto como un procedimiento constituyente ejemplar (en 1991) y al que yo le tengo mucha simpatía". Y agregó: "Estamos ante una oportunidad de hacer las cosas bien", pese a que sabe que se encontrarán con ripios por el camino.

"Los que promovieron intensamente una nueva Constitución, creo que acusaron desde un comienzo una cierto recibo respecto de qué es lo que realmente se quiere colocar en ella, que naturalmente tiene que ser acordado por 2/3. Va a tener que ser consensual y, por lo tanto, hay razonables dudas. Pero tenemos indicios", planteó.

Fermandois recordó que el acuerdo político tiene un plebiscito de entrada, fijado para abril de 2020, para decidir dos cosas: si se aprueba o se rechaza una nueva Constitución y qué tipo de órgano redactará el texto: una convención mixta constitucional o una convención constitucional.

"En realidad estas opciones son apruebo o no apruebo, pero ya se sabe que esto es sí o no. Y esto genera toda una narrativa del sí y del no, pero el sí y el no fue un punto trascendental en la historia democrática de Chile donde alienaron las fuerzas en torno a estas dos palabras y hoy pareciera ser que la alineación no es exactamente aquella", dijo.

Explicó que la convención mixta constitucional incorpora 50% de parlamentarios y 50% de delegados electos al efecto. En cambio, la convención constitucional es 100% de delegados electos.

"Lo que busca la convención mixta, y es el sentido en que está la pregunta, es hacer algún grado de transición con la institucionalidad presente, con parte del Congreso, con una cierta deferencia hacia las instituciones existentes que elegimos hace dos años y que han sido investidos legítimamente en su cargo".

Sobre la convención constitucional, señaló es una reorganización del poder. "Se traslada desde el Congreso por completo para estos efectos a este órgano. Y esto da, naturalmente, mayor representatividad instantánea al momento en que esto se elija, que será en octubre de 2020. Pero, por supuesto, produce una cierta suspensión inédita que no hemos tenido en el Congreso, que tiene sus potestades legislativas, pero va a estar, entre paréntesis, atendiendo a lo que pasa con mucha más trascendencia en otro edificio, donde va a sesionar la convención constitucional".

Añadió que el sentido de la convención mixta es que esto se haga con una cierta transición, con un cierto respeto a los poderes constituidos.

Asimismo, en medio de la polémica con la oposición generada por los dichos del senador RN Andrés Allamand -quien aseguró que "es evidente que una nueva Constitución requiere necesariamente de una votación en general, de una aprobación en forma global por 2/3. Una Constitución debe ser un todo coherente y armónico, y ello debe ser cautelado en el proceso de votación"-, para Fermandois "la determinación del cuórum, tanto para la aprobación como para las normas del procedimiento, es el corazón de todo".

Así lo explicó: "El cuórum de 2/3 es la esencia de una Constitución. Una Constitución es un acuerdo de mayorías y de minorías. Eso es lo que la diferencia de la ley. Una Constitución está hecha para trascender en generaciones. Por lo tanto, solo debe contener reglas generales acordadas entre mayorías y minorías".

El abogado profundizó al respecto, y dijo que "el cuórum de 2/3 es el estándar internacional del derecho constitucional comparado. Es cierto que hay excepciones y que hay constituciones por mayoría absoluta; es cierto que hay 3/5, incluso nuestra Constitución actual tiene 3/5 y 2/3 para los capítulos más importantes. Pero el cuórum de 2/3 representa eso. No es un capricho de alguien. Es precisamente lo que garantiza que va a ser una Constitución que represente un consenso mínimo amplio de la sociedad".

Y añadió: "Eso se preservó en el acuerdo, tanto a las normas de la nueva Constitución cuando se aprueben como para el reglamento de funcionamiento, que ha sido complicado en el derecho comparado. Porque las asambleas constituyentes a veces se atribuyen o se arrogan potestades que no tienen y cambian las votaciones, cambian los cuórum y entonces empiezan a producirse problemas con el Congreso, con la Corte (Suprema) y finalmente con la credibilidad del proceso, que es lo que pasó en Bolivia".

Detalló que existe un acuerdo también para que una vez que se aprueba la Constitución nueva en la convención constitucional, se vaya va a plebiscito. "Y si en ese plebiscito triunfa la opción de aprobar la nueva Constitución, se deroga la anterior orgánicamente. Eso quiere decir que se extingue jurídicamente, pero naturalmente va a tener, y estos son los detalles que hay que ver, articulos transitorios que van a regular la transición jurídica para dar una cierta armonía en los efectos de la sociedad. Esto es vital, todas las constituciones lo tienen: la del 80 y también la del 25", sostuvo.

Sobre el plebiscito de salida, Fermandois lo definió como un "saneamiento democrático de lo que hizo la convención constitucional".

En cuanto a los plazos, señaló que no hay mucho tiempo. "Si sacamos cálculos, el plebiscito de entrada tendría que ser llamado el 23 de diciembre máximo para que se pueda aplicar la Ley de Votaciones Populares y Escrutinios, que exige 120 días antes del plebiscito respectivo, que tiene que ser en abril de acuerdo al cronograma pactado. Entonces, de esa forma no es necesario incluso modificar la ley y opera el sistema electoral actual[...] Entonces, estamos con poco tiempo, pero es justo. Aparentemente, están los tiempos para que eso se pueda materializar de la forma que se acordó en el pacto".

Sobre los contenidos que debe tener la nueva Carta Fundamental, dijo que muchos plantean incorporar derechos sociales que hoy no están.

"Pero yo discrepo de esa tesis, porque hoy los derechos sociales sí están recogidos. Y la discusión que hay es que si pueden proteger a través de un juez o no, y si eso lleva mayor vigencia o desprestigio de los derechos o a la quiebra del Presupuesto. Pero esa es otra discusión".

Sobre el derecho de propiedad, Fermandois fue cauto. "No se me pasa por la cabeza que la convención constitucional no vaya a reconocer el derecho a la propiedad propiamente tal y con todos sus atributos. Ya lo tenía la Constitución de 1925". 

Según el abogado, hay muchas áreas dentro de la propiedad en que no hay discusión, pues han funcionado bien. "Pienso que hay sensatez en el espectro político. Estoy hablando de la propiedad intelectual, de la propiedad minera, que tiene su estatuto por razones muy importantes. Chile es un país que volvió a atraer la inversión en desarrollo minero precisamente porque corrigió el problema grave que teníamos del 25 y resguarda la capacidad del Estado de intervenir".

Añadió que cree que esto va a subsistir. "Sobre la propiedad del agua, hay que reconocer que hay un debate (...) Pero también creo que tiene mucho de símbolo. En aguas puede haber matices, pero no en mineras ni en el estatuto a la expropiación. Afortunadamente esto no ha producido problemas y pienso que va a subsistir de esa forma".

En cambio, sí cree que puede haber modificaciones en el Tribunal Constitucional, pero con matices.

Vea la exposición completa de Arturo Fermandois en el seminario Construyendo País y el posterior panel de conversación con Patricio Zapata acá: