Gabriel Osorio: “El Presidente quiere una inconstitucionalidad a la carta”

El abogado representa al Senado ante el TC, para oponerse al requerimiento del Presidente sobre la reforma constitucional del segundo retiro previsional.

El viernes 18 de diciembre será el turno del abogado Gabriel Osorio Vargas para alegar, en representación del Senado, en contra del recurso que presentó el Presidente de la República, Sebastián Piñera, quien pidió al Tribunal Constitucional (TC) que declare inconstitucional que los retiros de fondos de pensiones sean impulsados por el Congreso a través de reformas transitorias a la Carta Fundamental.

Los argumentos del Mandatario es que este tipo de cambios son de iniciativa exclusiva del Presidente, de acuerdo con la Carta Fundamental. También señaló, a través de su abogado Gastón Gómez, que hay parlamentarios que “están intentando escribir una Constitución paralela a través de proyectos de reforma constitucional que introducen artículos transitorios, sin modificar la actual Constitución”.

El TC ya acogió a trámite el recurso, pero con un empate de cinco votos: la balanza se inclinó solo porque la presidenta del tribunal, María Luisa Brahm, hizo uso del voto dirimente, una atribución contemplada en la ley. Los ministros que votaron en contra emitieron duros argumentos: dijeron que se apresuró, que no había conflicto que resolver –pues el segundo retiro ya es ley– e, incluso, uno señaló que faltó “razonamiento claro y congruente”.

“No hay Constitución paralela”

Una parte de los argumentos que Gabriel Osorio expondrá en los alegatos -la audiencia pública comienza este 16 de diciembre- los ingresó al TC en un escrito de más de 80 páginas. También lleva la firma del abogado Cristóbal Osorio, su hermano y socio en Osorio Vargas & Abogados. En ese texto señala, entre varios puntos, que de acogerse la tesis del Presidente, las AFP podrían eventualmente demandar al Estado. A su juicio, el Mandatario impugna ahora la misma fórmula que usó la mayoría Congreso en el primer retiro, pero en esa ocasión no cuestionó la supuesta inconstitucionalidad.

En entrevista con PAUTA, Osorio señala que, como Senado, difieren del argumento del Mandatario respecto de que existan parlamentarios que escriben una Constitución paralela, como señala el recurso del Mandatario. “Esto es más la expresión de un deseo del Presidente de la República de lo que él quisiera que fueran las disposiciones transitorias. Eso es una primera debilidad”, dice.

“Al Presidente le gustaría que las disposiciones transitorias fueran como él dice en su requerimiento. Pero no son lo que él dice que son. Y nosotros damos varios ejemplos de cómo su deseo no se cumple en la realidad”, añade.

-Pero el Presidente también señala de que se trata de reformas que son atribuciones exclusivas de su cargo.

“Esa es una segunda debilidad. Y es manifiesta, porque (en el recurso) después de hacer una larga exposición sobre el instituto de la iniciativa exclusiva de ley del Presidente de la República, salta sin solución de continuidad hacia la aplicación en un proyecto de reforma constitucional. Y no explica por qué debería aplicarse a los procesos de reforma constitucional. Ese salto se produce porque en nuestra jurisprudencia no existe ningún argumento que sustente lo dicho por el Presidente. Todo lo contrario. Nosotros citamos a varios autores que señalan que un proyecto de reforma constitucional es distinto que un proyecto de ley. Y que, además, no se necesitan los requisitos materiales o sustantivos de tramitación de proyectos de ley a los proyectos de reforma constitucional. Y, en ese caso, la iniciativa exclusiva es un requisito sustantivo, por tanto, no se aplica en este caso”.

-Ese es uno de los argumentos principales del recurso: proteger esa iniciativa exclusiva.

“Sí. Pero se le olvida al Presidente de la República, y lo dicen todos los autores: iniciativa exclusiva legislativa o de ley. Y aquí no estamos frente a un proyecto de ley, sino de reforma constitucional cuya tramitación está tratada de manera distinta en un capítulo distinto (de la Constitución), con requisitos especiales y que, además, se está en el ejercicio del poder constituyente derivado, no en el ejercicio de la potestad legislativa normal. Más parece que el Presidente de la República quiere una inconstitucionalidad a la carta”.

-¿Por qué?

“Basta ver las últimas tramitaciones de las reformas constitucionales para observar que el Presidente de la República nunca esgrimió la iniciativa exclusiva en otras reformas constitucionales. Y, como más parece que quiere una inconstitucionalidad a la carta, eso, más que un problema de constitucionalidad, es de mérito. Porque cuando a él no le gusta un proyecto, es inconstitucional”.

Briones y las circunstancias excepcionales

-De los cinco ministros del TC que votaron en contra de acoger el recurso del Presidente, hay algunas coincidencias con la tesis que ustedes plantean. Por ejemplo, el tiempo en que fue presentado.

“Perdió oportunidad por la publicación de la Ley 21.295, que es la ley del segundo retiro. Pero, además, por el hecho de que hubo un rechazo en el Senado del texto en general aprobado por la Cámara de Diputados, por lo que no hay texto”.

-Eso lo que señaló en su voto el ministro Rodrigo Pica: que no había de qué pronunciarse.

“Efectivamente. Pero hay una cosa adicional: la entrevista que dio este fin de semana [en La Tercera] el ministro de Hacienda, Ignacio Briones, que yo creo que es palmaria y prístina, cuando dice que no les importa este retiro, sino que lo que les importa es que el Tribunal Constitucional se pronuncie para lo futuro. Y, lamentablemente, el Tribunal Constitucional no tiene competencias para pronunciarse en general sobre cómo tienen que tramitarse las reformas constitucionales. Entonces, evidentemente, aquí no se está discutiendo sobre un proyecto determinado, sino más bien sobre cómo el Congreso Nacional, como detentor del poder constituyente derivado, ha ejercido dicho poder”.

-¿Cree que el Gobierno lo hace para intentar cerrar la puerta no solo para el caso de pensiones, sino también otras reformas que entienden que son de iniciativa exclusiva presidencial?

“Sí. Pero el problema es que al ministro de Hacienda se le olvida una cosa. Y que también se le olvidó al Ejecutivo: estamos en una situación excepcional. E incluso, la doctrina de derecho público comparada, no solo la chilena, reconoce que en estas circunstancias excepcionales se toman medidas excepcionales”.

-El ministro del TC José Ignacio Vásquez, para explicar su voto en contra de acoger el requerimiento, dijo que había una paradoja en esta presentación: que el Gobierno acudiera al TC para el segundo retiro y no para el primero, que fue en julio. ¿Cómo ven ustedes esta situación?

“Es más paradójico aun. Porque si se revisa el inciso segundo de la Ley 21.295, existe una referencia específica a la disposición trigésimo novena transitoria, que es el primer retiro. Dice que esta ley no es incompatible con el primer retiro, pero lo paradojal es que el Presidente en toda su argumentación, se endereza también sobre la inconstitucionalidad del primer retiro”.

-¿Por eso señalan en su escrito que, de declararse la inconstitucionalidad, las AFP podrían demandar al Estado?

“Si usted es una AFP, y le sacan una disposición transitoria de la Constitución que le obliga a disponer de un montón de medios para poder entregar a la gente el 10%, eso significa realizar gastos de operación, de personal, en abogados, etcétera. Además, a usted la sancionan porque no lo hizo bien, ya sea porque el sistema colgó, las personas reclamaron o porque usted se atrevió a opinar sobre la reforma del primer 10%. Y resulta que después todo eso que usted hizo, y todos los malos ratos que pasó, además son producto de una norma que era inconstitucional. Y que más encima el Presidente, en su convicción íntima de que esto era inconstitucional, no lo reclamó en su tiempo y forma. Entonces, aquí hay responsabilidad del Estado”.

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