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Caso Dominga: los caminos jurídicos de la defensa de Piñera

Penalistas consultados por PAUTA señalan que alegar cosa juzgada y prescripción son las vías más posibles. Pedir el sobreseimiento definitivo también, pero ninguno lo haría en este momento.

El Presidente Sebastián Piñera criticó la decisión del Ministerio Público de iniciar una investigación penal por el Caso Domingo. En La Moneda hizo una defensa de sus actuaciones.

Agencia Uno

Por Ana María Sanhueza y Paul Follert

Domingo 10 de octubre de 2021

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Tras la apertura de la investigación de la Fiscalía en contra del Presidente Sebastián Piñera por la venta de minera Dominga en 2010, penalistas consultados por PAUTA vislumbran a lo menos cinco caminos que podría tomar su defensa: argumentar que se trata de "cosa juzgada", pedir el sobreseimiento definitivo de la nueva indagatoria, señalar que los hechos planteados están prescritos, presentar un amparo preventivo o, incluso, llevar los antecedentes al Tribunal Constitucional (TC).

El debate jurídico que vendrá en adelante tiene que ver con que hay enfrentadas dos tesis frente al caso.

Por un lado, Juan Domingo Acosta, el abogado que representó en 2017 a Piñera, sostiene que hay cosa juzgada pues ese año el Cuarto Juzgado de Garantía lo sobreseyó en forma definitiva en la investigación del exfiscal Manuel Guerra por el caso Exalmar-Dominga. Además, el penalista dijo que en esa carpeta se encuentran los antecedentes de la venta de la minera de la familia Piñera Morel a Carlos Alberto Délano, que es lo que ahora será investigado a partir del contrato en inglés depositado en las Islas Vírgenes Británicas en el marco de los Pandora Papers.

Por otro lado está la tesis de la Fiscalía, que fue planteada este 8 de octubre por la directora de la Unidad Especializada Anticorrupción, Marta Herrera: dijo que el motivo para abrir la investigación, que quedó en manos de la fiscal regional de Valparaíso Claudia Perivancich, es que hay antecedentes nuevos que no fueron parte del sobreseimiento decretado en 2017

"Los hechos que deben ser investigados al día de hoy, tienen que ver con las posteriores o quizás coetáneas negociaciones relativas a la compraventa de la minera Dominga", señaló Herrera. 

Agregó que si bien en la indagatoria que realizó Manuel Guerra en 2017 hay mucha información, "un antecedente que no fue incorporado tiene que ver con el contrato del 10 de diciembre de ese año (2010), que en definitiva materializa un acuerdo previo que era de octubre, en relación con la compraventa de la minera Dominga. El contrato, en inglés, suscrito en Islas Vírgenes Británicas, no estaba incorporado en la investigación de ese tiempo, por lo que podríamos decir que es un antecedente nuevo".

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1. ¿Cosa juzgada?

Si hay o no cosa juzgada sería lo primero que se podría discutir. Así lo prevén los penalistas consultados. Los argumentos que están en juego se refieren a que esta es una materia que, según la defensa de Piñera y la declaración en La Moneda el viernes, ya fue resuelto por los tribunales en 2017.

"Lo primero que van a hacer es discutir respecto a que este un tema que ya fue resuelto por la justicia. Sin perjuicio de la declaración pública que hizo Marta Herrera, me parece que podrían explorar el asunto de que los hechos ya fueron juzgados", afirma el penalista Matías Künsemüller. "Si ya fueron conocidos y juzgados con anterioridad, no puede insistir en una nueva investigación y eso es una garantía de certeza jurídica", añade.

Esa discusión, describe Künsemüller, se daría en una audiencia, donde frente a un juez las partes debaten en torno a si la imputación que existe hoy es igual a la que se hizo a Piñera cuando Guerra investigó el caso Exalmar-Dominga.

Para la penalista Joanna Heskia, en el caso podría existir eventualmente una vulneración al principio non bis in idem: "No se puede volver a discutir algo que ha pasado ya por autoridad de cosa juzgada, respecto a los hechos por los que se pronuncia. Lo que uno conoce por la prensa es que esta causa ya fue sobreseida definitivamente y la resolución del sobreseimiento definitivo respecto a los hechos por los que se pronuncia, produce cosa juzgada. Y eso significa que no puede volver a ser sometido ni a investigación ni tampoco a juicio".

En tanto, la profesora de la Pontificia Universidad Católica de Chile María Elena Santibañez dice que es fundamental determinar si los nuevos antecedentes hicieron variar los hechos investigados anteriormente. "Ahí se tendría que demostrar que, por ejemplo, esos antecedentes se tenían por parte de la Fiscalía. Ese sería un argumento que pudiese sostener [la defensa]. Pero tendría que basarse en hechos probados y lo que ha dicho la Fiscalía es que no los conocía", menciona la especialista en derecho procesal penal.

El penalista Miguel Chaves agrega: "Si Juan Domingo Acosta dice que se acompañó todo lo que hoy se dice que es nuevo, es un problema fáctico. Entonces, es cosa de revisar la carpeta y ver si, efectivamente, ese contrato de Islas Vírgenes Británicas que menciona Marta Herrera, se acompañó. Bastaría con que el abogado acompañe el escrito que entregó a la Fiscalía y demostrara que ese antecedente que se dice que es nuevo, no lo es y ya existía".

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2. ¿Sobreseimiento definitivo?

Un segundo camino que podría seguir la defensa del Presidente es pedir el sobreseimiento definitivo del caso, que tiene directa relación con la cosa juzgada. Al respecto, Künsemüller señala que se puede solicitar cuando "el hecho investigado no es constitutivo de delito o cuando apareciera claramente la inocencia del acusado".

Profundiza: "Todas las defensas tienen derecho a pedir sobreseimiento y una de las razones es por lo que se llama 'cosa juzgada'; o sea, porque estos hechos ya fueron conocidos, ya fueron juzgados. El artículo 93 del Código Procesal Penal dice que lo puedo pedir en cualquier minuto, porque es un derecho de la defensa. Lo podrían pedir hoy".

Sin embargo, los penalistas advierten que seguir este camino no necesariamente sería la mejor estrategia en este momento.

Al respecto, Miguel Chaves estima que pedir el sobreseimiento por cosa juzgada será parte del debate jurídico: "Si me están investigando por los mismos hechos respecto de los cuales un tribunal o los tribunales ya se pronunciaron, se está produciendo una infracción al artículo 1 del Código Procesal Penal, que es la doble persecución. Y eso es una norma reconocida como norma de carácter internacional, porque es un principio del sistema procesal penal. Además, podrían decir que 'aquí hay cosa juzgada y, por lo tanto, solicito un sobreseimiento porque ya mi responsabilidad fue declarada inexistente".

Si bien el sobreseimiento se puede solicitar desde el inicio de la causa, Chaves agrega que "otra cosa es que, estratégicamente, sea aconsejable pedirlo en este momento. Porque, si me preguntan si se yo lo pediría ahora al tribunal, seguro me va a ir mal. Esto, porque me responderán que hay que hacer una mínima actividad probatoria y hay que incorporar ciertos antecedentes que demuestren que lo que digo es verdad y que, además, demuestre que el fiscal algo hizo", dice.

Y suma otro punto: "Hay un principio dentro de las reglas procesales, que es el de la mínima actividad probatoria. Porque si no se hace, se puede decir que nunca se ha investigado". 

Coincide María Elena Santibáñez. Señala que los tribunales han tenido siempre el criterio de investigar bien los hechos. Esto, para "saber si efectivamente se trata de los mismos hechos, si no ha habido algún elemento que haya hecho interrumpir la prescripción".

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3. ¿Prescripción?

Otra de las vías que podría seguir la defensa del Presidente dice relación con la cantidad de tiempo que ha transcurrido desde que ocurrieron los hechos. 

Según la mirada de Künsemüller, existe una "sensación" de que los hechos se encuentran prescritos. "Estamos hablando de eventualmente simples delitos que prescriben al cabo de cinco años. Entonces, también ahí habría una prescripción que es una defensa de fondo", sostiene el abogado.

Santibáñez también comparte el argumento de que ha pasado mucho tiempo. Pero dice que, "en general, en los procesos penales, incluso respecto de causas que es evidente en que está prescrita la acción penal o que concurra alguna otra causal de extinción de la misma, como por ejemplo pasa en hechos sexuales, es bastante común que no se decrete un sobreseimiento inmediatamente, sino que se investigan las causas".

En entrevista con PAUTA, el exfiscal nacional Sabas Chahuán señaló que "si no resulta eso [la cosa juzgada], simultáneamente o en paralelo, la defensa podría alegar que los hechos están prescritos porque habrían pasado más de cinco años, la pena es de simple delito y, por ende, prescribe en cinco años. Y a eso habría que descontarle todos los días que el Presidente de la República estuvo fuera del país, que se cuentan dos días en vez de uno. Entonces, podría decir que hay prescripción simultánea o, subsidiariamente, al hecho de que haya cosa juzgada".

El propio Juan Domingo Acosta abordó esta opción. En entrevista con El Mercurio el miércoles 6 de octubre, dijo: "Aquí no puede haber una persecución penal en relación con hechos acaecidos 10 u 11 años atrás. Eso no puede ser. Lo que se le imputó en su oportunidad al Presidente Piñera fue una negociación incompatible, que es lo que nosotros llamamos un simple delito; o sea, un delito, no un crimen. Y esos delitos prescriben en cinco años".

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4. ¿Ir al Tribunal Constitucional?

Los penalistas concuerdan que presentar requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional (TC), aunque puede ser un camino, es muy prematuro. "Se podría, eventualmente, de haber infracción a normas constitucionales, si es que las cosas son como parecen ser", sostiene Joana Heskia.

Santibáñez opina que "habría que esperar que la norma produjese algún efecto en concreto. Eso tiene que ver con alguna resolución que se dicte para un caso concreto y ver cuál es la norma por la que pudiese ser llevado al Tribunal Constitucional [...]. Pero, evidentemente, eso siempre puede ocurrir cuando hay una norma que es aplicada en el caso concreto y que produce efectos inconstitucionales. Y uno puede recurrir inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto a cualquier norma que produzca esos efectos".

Miguel Chaves es tajante frente al escenario de ir al TC: "Me parece una locura. Al Tribunal Constitucional vas para impugnar una norma. Yo creo aquí no hay un problema de inconstitucionalidad, sino que solamente podría, eventualmente, haber un problema de doble persecución. Al revés, las normas están en perfecta armonía con las normas internacionales: no puedes ser juzgado dos veces por lo mismo".

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5. ¿Amparo preventivo?

Joana Heskia menciona que también existe la opción de que se presente un recurso de amparo preventivo en favor de Piñera. Eso, si es que se busca "reestablecer el derecho vulnerado y asegurar la debida protección del afectado".

"Como una investigación penal siempre tiene la posibilidad de restringir libertad personal, uno puede preventivamente recurrir de amparo, de tal manera que el afectado sea llevado frente a un juez para que revise la legalidad de la privación de libertad. Y, si es que llega a ser ilegal, se decretará su libertad inmediata o se pondrá al individuo a disposición del juez competente", explica.

Sabas Chahuán, en tanto, señala que "toda persona que considere que su libertad personal o su seguridad individual está perturbada, restringida o amenazada, tiene el derecho constitucional de recurrir de amparo. Pero distinto es que se acoja".

Y añade: "Ahora, ¿cuál sería el amago para la libertad personal o la seguridad individual el hecho que la Fiscalía inicie una investigación? Ahí está el punto y es discutible, porque tendrían que demostrar que la Fiscalía está poco menos que pidiendo una orden de detención. La defensa tiene derecho a presentar un amparo, pero otra cosa es que prospere".

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