Nacional

Marisol Peña y nulidad de concesiones en zonas indígenas: "Esta norma tiene una gravedad enorme"

La expresidenta del Tribunal Constitucional cuestiona que la propuesta lesiona dos principios legales centrales: el de confianza legítima y el de buena fe.

Por Cristián Rodríguez y Santiago Parro

Domingo 30 de enero de 2022

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La última semana de enero fue una de las más intensas en los siete meses de vida de la Convención Constitucional. Diversas propuestas de norma causaron polémica, molestia y estupefacción  en distintos sectores del país.

En el judicial, por de pronto, con reacciones que incluso abarcaron a la ministra de la Tercera Sala de la Corte Suprema, Ángela Vivanco, por la iniciativa que limita la duración de los jueces o la que crea una comisión de evaluación para magistrados. Entre los medios de comunicación, la norma que propone un Consejo Nacional de Medios de Comunicación.

Y en el mundo empresarial, la norma que fue aprobada por la Comisión de Medioambiente y Modelo Económico este martes 25 de enero, que establece "la nulidad de pleno derecho de todos aquellos permisos, autorizaciones o concesiones de exploración y explotación mineras, áridos, aguas y cualesquiera otros del mismo tipo que recayeren sobre bienes naturales ubicados en territorios indígenas".

"Esta norma tiene una gravedad enorme. Si uno recorre el derecho de propiedad en Chile podrá llegar a la conclusión de que justamente el sistema de constitución de propiedad minera cambió en la Constitución de 1980 desde concesiones administrativas que se conseguían por el Estado a un sistema de concesiones que se otorgan por resolución judicial", dice la abogada y profesora del Centro de Justicia Constitucional de la Universidad del Desarrollo (UDD), Marisol Peña.

Política

La prehistoria de la nueva Constitución es plurinacional y tiene un Congreso unicameral

La Comisión de Sistema Político aprobó también un modelo de presidencialismo atenuado, con una fórmula paritaria de Presidente y vicepresidente para el Ejecutivo.

La académica y expresidenta del Tribunal Constitucional (TC) es panelista del programa Derecho a la Convención, que transmite semanalmente PAUTA y que analiza los principales temas surgidos en la Convención Constitucional desde una perspectiva legal y jurídica.

"La fuente de origen del derecho de propiedad que existe sobre las actuales concesiones, particularmente en materia minera, es justamente una sentencia judicial, lo que le da mucho valor. Existiendo propiedad sobre ella, la única forma posible que una persona sea privada de esa propiedad sería mediante la expropiación por causa de utilidad pública o interés nacional, y previo pago del total de la indemnización por el daño patrimonial causado", agrega.

Política

Convención: la norma que consagra el derecho a la libre iniciativa económica no pasa el cedazo

La propuesta de la derecha fue rechazada por 15 votos en contra y cuatro a favor. El principal argumento es que plantea un Estado subsidiario.

Para Peña, si uno considera distintas normas que se han aprobado recientemente, es posible pensar que la potencial nueva Constitución se podría estar inclinando por un modelo que va más allá del mero reconocimiento constitucional de los pueblos originarios. "Creo que vamos caminando por tierra derecha a un Estado plurinacional, y eso supone una serie de derechos, concesiones, privilegios y reconocimiento para los pueblos originarios donde se insertaría esta norma", comenta.

Nulidad de pleno derecho

La expresidenta del TC enfatiza en un punto legal muy relevante. "En esta norma encontramos la declaración de nulidad de pleno derecho. La palabra pleno derecho significa sin necesidad de declaración judicial alguna. Vale decir, por el solo hecho de constatarse que existió un vicio al momento de otorgarse esa concesión minera. Y vamos aterrizando esto al plano económico: detrás de esa concesión hay una inversión y movimiento de capital", sostiene.

Política

La Convención pretende dejar atrás al Poder Judicial y propone un "pluralismo jurídico"

La comisión temática comenzó la discusión en general de normas constituyentes, aprobando la creación de Tribunales Indígenas Especiales y Juzgados Vecinales.

Y complementa: "En la práctica esta norma significa que a la persona, sin necesidad de expropiación, se la privaría de la posibilidad de seguir explorando y explotando esos yacimientos mineros porque se declaran nulos los actos que los constituyeron. Y la nulidad es una sanción jurídica que existe cuando se ha producido un vicio".

Peña advierte que, siguiendo la lógica de la norma aprobada por la Comisión de Medioambiente y Modelo Económico, el vicio estaría en que estas eventuales concesiones mineras se habrían otorgado sobre terrenos ancestrales que pertenece a los pueblos originarios. "Yo me pregunto, ¿esto es realmente un vicio? Porque si el apoyo a esta nueva norma son las normas internacionales de derechos humanos y la declaración de los derechos de los pueblos indígenas, todos estos son posteriores al año 2005. Por lo tanto, entre 1980 y 2005 se constituyeron válidamente muchas concesiones mineras de exploración y explotación en terreno donde el peticionario no tenía por qué  saber que ese era un territorio ancestral. Ahora se pretende, retroactivamente, hacia atrás, cuando esa persona no podía saber que existía el vicio. Es como imponer una sanción sin que haya existido delito previo", explica la abogada.

Factchecking

¿Debe incluir la Constitución un procedimiento para revocar el mandato de autoridades?

Este instrumento está presente en pocos ordenamientos constitucionales a nivel global, pero en América Latina se incluyó en Ecuador, Bolivia, Venezuela, Perú, Colombia y México.

Otro de los puntos que cuestiona la panelista de Derecho a la Convención de PAUTA es que se contravienen y lesionan ciertos principios legales. "En derecho administrativo existe un principio muy importante que es el de la confianza legítima. Eso significa que cuando tú realizas un negocio con el Estado, tú has depositado una confianza legítima, en el sentido que has actuado de buena fe. Entonces, aquí es como volver hacia atrás. Me parece que vulnera principios jurídicos que son elementales y aquí he mencionado solo dos: la confianza legítima y el principio de buena fe", asevera.

***

Derecho a la Convención se transmite todos los viernes a las 17:00 horas por la Señal 2 de streaming de PAUTA, a través de pauta.cl; los domingos a las 10:00 horas por todas las frecuencias de Radio PAUTA en Santiago y regiones, y también por medio del canal en YouTube PAUTA TV

El espacio de esta semana fue conducido por Cristián Rodríguez, director de PAUTA.

Vea el vigesimoséptimo capítulo del programa Derecho a la Convención

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