El debate que abrió Piedrabuena: ¿Puede ser obligatoria la cuarentena a los mayores de 75 años?

El exfiscal nacional planteó que el encierro desmedra los derechos fundamentales de los adultos mayores.

“Si bien me parecen aceptables las restricciones que afectan a los ciudadanos en general, no me parece ajustado a derecho que los mayores de esa edad (75 años) deban permanecer obligatoriamente en sus casas, aunque esta no se ubique en una zona de cuarentena”.

La frase es parte de una carta que el pasado sábado 16 de mayo escribió a El Mercurio el exfiscal nacional Guillermo Piedrabuena (83), a raíz de la decisión del Ministerio de Salud de que las personas mayores de 75 años del país guarden cuarentena obligatoria. Fue una determinación que se anunció en conjunto con el decreto de confinamiento total para la Región Metropolitana a raíz del alza de contagios de Covid-19.

Piedrabuena señaló en su carta que “las disposiciones de una autoridad administrativa de salud no pueden prevalecer sobre las garantías fundamentales establecidas en la Constitución y las leyes orgánicas que resguardan la libertad de movimiento, y si existe una contradicción, esta podría ser resuelta por los tribunales, por la vía del amparo u otro recurso legal”. Además, consideró que la determinación puede implicar que los mayores de 75 años estén “en una situación desmedrada en cuanto a sus derechos fundamentales”.

Sus dichos han generado un debate jurídico: ¿Es inconstitucional prohibirle a un adulto mayor de 75 años desplazarse libremente aunque no esté en cuarentena? ¿Influye que la medida se tome en estado de catástrofe? ¿Es más importante la autonomía?

Peña: “Nadie puede disponer de su propia vida”

La exministra del Tribunal Constitucional y académica de Derecho de la UC, Marisol Peña, dice que discrepa del planteamiento del exfiscal nacional: “Su análisis podría tener cierto asidero si no estuviéramos en un estado de excepción constitucional de catástrofe, que permite restringir las libertades de locomoción, desplazamiento y el derecho de reunión”.

Explica que, en ese sentido, la situación en que se encuentran las personas mayores de 75 años de no poder desplazarse no tiene que ver con la cuarentena, sino con una situación de mayor envergadura, como es el estado de catástrofe decretado por 90 días porque estamos frente a una calamidad pública, que es la pandemia del Covid-19″. Y agrega: “Acá hay invocación de derechos superiores, como es el caso de derecho a la vida, la integridad física y síquica, y el derecho a la salud”. 

¿Hay entonces discriminación hacia las personas mayores de 75 años? La académica piensa que no. “Don Guillermo Piedrabuena, u otra persona, podría decir ‘yo soy dueño de mi propia vida y si me quiero arriesgar y ejercer mis derechos fundamentales, es mi problema’. Pero sucede que, primero, esta es una pandemia que ha puesto claramente en evidencia que el riesgo no es solo personal, sino que para terceras personas”.

Y, como segunda razón, señala: “Respecto del argumento ‘yo soy dueño de mi propia vida y quiero correr el riesgo’, tampoco es efectivo. Porque ningún derecho fundamental es absoluto. Ni siquiera el derecho a la vida y ese es el debate que va a venir, justamente, cuando vuelva la normalidad detrás del proyecto de la eutanasia“.

Marisol Peña cita un caso como precedente judicial: el fallo de la causa del párroco de San Roque y los ayunantes de 1984, cuando los tribunales chilenos hicieron primar el derecho a la vida por sobre el derecho a huelga de un grupo de estudiantes de la UC.

“Varios profesores dedujeron un recurso de protección respecto de su salud y luego se ordenó que ellos fueran alimentados a la fuerza, porque nadie puede disponer de su propia vida a su antojo. Por eso, esto no es solo un problema de libertad de locomoción, como lo plantea don Guillermo Piedrabuena, sino que el derecho a circular la propia Constitución pretende equilibrarlo con otros bienes jurídicos constitucionales”, puntualiza.

Fermandois: es constitucional, pero “podría tener matices”

Arturo Fermandois, abogado constitucionalista, coincide con Marisol Peña en que la medida es constitucional, pues está enmarcada dentro del estado de catástrofe, que permite restringir derechos. “Al Presidente de la República lo faculta el artículo 43 de la Constitución e, incluso, ni siquiera los tribunales están facultados para recalificar esa decisión prudencial”, dice.

Por ello, agrega, esta norma sanitaria tiene un respaldo, pues la cuarentena es una restricción a la libertad personal y de locomoción. “Ahora, en cuanto a la técnica misma de limitación, la selección de una determinada edad, si es justificada, no es necesariamente una discriminación arbitraria prohibida por la Constitución. Porque hay muchas normas que utilizan la edad para distinguir situaciones”.

Fermandois añade que el Ministerio de Salud tiene un respaldo científico tras la medida. Y, aunque estima que es constitucional, también señala que la determinación, aun siendo justificada, podría tener “matices” y “armonizarse mejor con la Constitución”.

Y señala que, eventualmente, podrían incluirse algunas distinciones destinadas a moderar la rigidez de la medida para casos excepcionales. “Pero deben ser circunstancias que puedan morigerar la determinación cuando no se justifica el encierre pleno”, aclara.

-¿Por ejemplo?

“Pienso en situaciones ficticias que, seguramente, se dan. De adultos mayores que residan en lugares muy apartados o deshabitados en que el contacto social es bajo o inexistente. Entiendo que puede ser difícil fiscalizar, pero en el derecho constitucional, lo que se pide es la proporcionalidad en la restricción en relación con cuánto se sacrifica ese derecho con respecto al bien que se pretende, que es cuidar la salud”.

Undurraga: “Los tribunales son deferentes con la autoridad administrativa”

Verónica Undurraga, académica de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez (UAI), señala que, en principio, hay una prohibición de discriminación en la aplicación de medidas bajo estados de excepción. Pero que no todos los tratos diferenciados son discriminatorios, pues hay algunos que son justificados “cuando persiguen un objetivo legítimo. En este caso, la protección de la vida de las personas mayores que están con mayor riesgo”.

Explica que la medida de confinamiento obligatorio a adultos mayores, además de tener un objetivo, debe ser idónea y efectiva. Y también, dentro de esas determinaciones, debe ser la que menos afecte los derechos fundamentales, así como tampoco puede ser desproporcionada. “Esto es, que el beneficio que se logre al proteger a las personas mayores de 75 años deber ser mayor que el sacrificio que implica el que estén encerradas”.

Y agrega: “En la proporcionalidad de la medida hay un juicio que es subjetivo, sobre todo en el caso de las personas mayores, que dicen ‘a mí no me pueden obligar a cuidar mi vida’. Es decir, que ‘es más importante mi autonomía y poder decidir yo cómo cuido mi vida ante una acción paternalista’. Entonces, la respuesta no es totalmente clara”.

-¿Por qué?

“En la jurisprudencia chilena del derecho a la vida, en los fallos sobre huelgas de hambre, a las personas las obligan a alimentarse. Es decir, a vivir. Se supone que el derecho a la vida es el derecho de que otra persona no ataque tu vida, pero no un derecho respecto de las acciones tuyas, contra ti misma. Pero los tribunales han entendido que a uno lo pueden obligar a proteger su vida”.

Añade que también hay otra jurisprudencia en torno al rechazo de tratamientos médicos, como cuando los tribunales han obligado a personas a realizarse transfusiones de sangre pese a sus creencias religiosas. “Ahí también hay una jurisprudencia más bien paternalista que te obliga a proteger tu vida aunque sea contra tu propia voluntad”.

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Sobre si tiene asidero el planteamiento de Piedrabuena de recurrir a la justicia ante la cuarentena obligatoria, la abogada explica que el estado de excepción constitucional no implica que no se puedan interponer recursos. “Pero, normalmente, los tribunales son muy deferentes respecto de la autoridad administrativa cuando se toman medidas en situaciones como estas. Suelen no juzgar el mérito de la medida”.