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Voto dirimente en el TC: las veces que se ha usado y los proyectos de reforma

El expresidente del TC que más apeló a esa figura fue Carlos Carmona, 28 veces, y el que menos, Iván Aróstica: una. María Luisa Brahm cuenta cinco desde que asumió en agosto de 2019.

Agencia Uno

Por Ana María Sanhueza

Domingo 27 de diciembre de 2020

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En 15 días, la presidenta del Tribunal Constitucional (TC), María Luisa Brahm, utilizó dos veces su voto dirimente y en la misma causa: el requerimiento de Sebastián Piñera para que se declarara la inconstitucionalidad del proyecto de reforma transitoria a la Constitución del segundo retiro de fondos previsionales impulsado por parlamentarios y no por iniciativa exclusiva presidencial.

Primero, la abogada lo hizo para terminar con los cinco votos contra cinco en que se entrampó el requerimiento y así lograr que se tramitara. Y luego cuando se votó el fondo de la causa, el 21 de diciembre: ante el empate, Brahm volvió a inclinar la balanza y finalmente se acogió la presentación.

Su doble voto en el caso del segundo retiro de fondos generó varios cuestionamientos. Uno de ellos fue del diputado DC Matías Walker, presidente de la Comisión de Constitución de la Cámara y quien defendió la constitucionalidad del proyecto ante el TC a través del abogado Tomás Jordán.

"Me parece muy compleja la decisión que ha tomando el Tribunal Constitucional, nuevamente con el voto de la presidenta, María Luisa Brahm, quien fuera jefa del grupo de asesores de la primera admistración del Presidente Piñera, se acoge este requerimiento", dijo Walker.

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La decisión implica que se declaró inconstitucional que los diputados realicen reformas transitorias a la Constitución cuando, según el recurso, son atribuciones exclusivas del Presidente. El contenido del fallo saldrá el 30 de diciembre, pero ya hay argumentos preliminares.

El diputado Walker obtuvo respuesta. El ministro secretario General de Gobierno, Jaime Bellolio, recordó que cuando Carlos Carmona fue presidente del TC (2014-2017), se destacó por sus votos definitorios.

Carmona fue el jefe de la División Jurídica de la Segpres durante las administraciones de Eduardo Frei Ruiz-Tagle, Ricardo Lagos y Michelle Bachelet. La exmandataria lo nombró en 2009 como integrante del TC.

"Hoy la actual institucionalidad del TC establece que, como son 10 miembros, en caso de empate dirime su presidente o su presidenta. En el gobierno pasado, por ejemplo, un exasesor de la Presidenta Bachelet, que trabajó además con la ex Concertación, dirimió en más de 25 ocasiones con el voto dirimente. Sin embargo, ninguno de los parlamentarios que hoy reclaman pusieron una voz de alerta al respecto", dijo Bellolio.

De acuerdo con un reporte del Observatorio Judicial, de julio de 2017, Carmona usó el voto dirimente  para desempatar 28 veces en 21 sentencias. Eso "excede la cantidad total de votos dirimentes utilizados por todos sus predecesores juntos, que suman 17 votos", dice el informe.

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Programa de Piñera cuestionó el voto

El voto dirimente es uno de los puntos analizados por abogados constitucionalistas desde hace años: está en el foco de las reformas al TC mucho antes de que se vislumbrara que en el país se iniciaría un proceso constituyente para elaborar una nueva Constitución.

Incluso, el programa del segundo gobierno de Sebastián Piñera analizaba, entre los cambios al TC, el voto dirimente o bien modificar el número de ministros para que sea impar (hoy lo integran 10 jueces).  En su capítulo "Modernización del Tribunal Constitucional" dice lo siguiente: "Revisar y perfeccionar el recurso de inaplicabilidad, fortaleciendo el respeto de la Constitución en los litigios ante los tribunales ordinarios; revisar el sistema de nombramiento de los ministros del Tribunal Constitucional, promoviendo un mayor escrutinio de los postulantes, fortaleciendo la transparencia e involucrando a los tres poderes del Estado en los nombramientos de sus miembros y reducir el número de ministros de 10 a nueve para evitar que asuntos de relevancia sean resueltos por el voto dirimente de su presidente".

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Eliminar el voto dirimente es también parte del documento que el año pasado elaboró un grupo de 16 especialistas de distintas tendencias políticas titulado "25 propuestas para un Tribunal Constitucional del siglo XXl". Entre ellos se encuentran el constitucionalista Gastón Gómez -quien representó del Presidente Piñera por la inconstitucionalidad del segundo retiro; el actual ministro de Hacienda, Ignacio Briones -entonces académico de la Universidad Adolfo Ibáñez-, además de los abogados Luis Cordero, Francisco SotoMiriam Henríquez, Isabel Anitat, Arturo FermandoisJaime Gajardo, Francisco Zúñiga y, entre otros, el exministro del TC Enrique Navarro.

En una entrevista con PAUTA en 2019, Gómez señaló al respecto que en el TC "hay un ministro que tiene dos votos en ciertas circunstancias" y que el cambio al organismo se puede hacer en forma muy simple: "Se saca la regla de que el presidente tenga el voto dirimente y no es necesario alterar la composición del tribunal para resolver un problema menor. Porque este es el típico problema que se produce cuando no hay diálogo".

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Carmona 28, Aróstica 1 

En su informe de 2017, el Observatorio Judicial usa los datos de la web del TC para determinar la cantidad de votos dirimentes que fueron emitidos en las presidencias de Juan Colombo (2002-2009), Marcelo Venegas (2009-2011), Raúl Bertelsen (2011-2013), Marisol Peña (2013-2014) y Carlos Carmona (2014-2017).

De acuerdo con el estudio, quien más veces usó el voto dirimente en los últimos años fue Carmona: lo hizo 28 veces en 21 sentencias; y le siguieron Bertelsen en cuatro ocasiones, Colombo en tres y Marisol Peña también en tres.

El estudio también analiza dos variables para el actuar de Carmona: al aumento de causas que falló el TC en su período y "con el rol que le cabe al presidente del tribunal en la configuración de las mayorías".

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En el caso del ministro Iván Aróstica -quien no fue incluido en el informe pues estaba recién ejerciendo de la presidencia-, solo en una ocasión apeló al voto dirimente. En su caso, se acogió el requerimiento de parlamentarios de Chile Vamos para declarar inconstitucional el párrafo del proyecto sobre libertades condicionales que exigía que los condenados por causas de violaciones a derechos humanos debían manifestar arrepentimiento para postular al beneficio.

Tras la presidencia de Aróstica, asumió María Luisa Brahm. Y desde que llegó al cargo, en agosto de 2019, ha usado el voto dirimente en cinco ocasiones: tres en la vista del control preventivo del leyes y dos en requerimientos por inconstitucionalidad: el caso del segundo retiro de fondos y, en noviembre, al declarar la inconstitucional de un artículo -del proyecto de ley que sanciona el negacionismo- debido a que era una indicación ajena a las ideas de la iniciativa.

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"Resta legitimidad"

Para José Miguel Aldunate, director del Observatorio Judicial, el voto disidente "no es la mejor manera de resolver las resoluciones estrechas, porque le resta legitimidad a la decisión, particularmente en momentos de crisis institucional. Aunque formalmente una decisión de este tipo es tan válida como una decidida por una mayoría clara, lo cierto es que se toma una decisión que no convenció a más de la mitad de los miembros del tribunal".

Respecto de por qué este tipo de voto suele generar tanta discusión, Aldunate dice a PAUTA que
el control de constitucionalidad de las leyes "es en sí mismo controvertido, tanto en Chile como en el mundo, por su carácter contramayoritario. Si uno mira otros países, va a encontrar controversias parecidas a las nuestras sobre las facultades del TC o de la Corte Suprema para declarar la inconstitucionalidad de determinados preceptos legales. De aquí que una decisión de esta naturaleza sea decidida por voto dirimente solo puede solo aumentar el carácter controvertido de la decisión".

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El exministro del TC Enrique Navarro dice que el voto dirimente debiera ser una institución que se use de manera muy excepcional. Sostiene que "los conflictos constitucionales requieren decisiones que sean suficientemente fundadas y consensuadas, de modo que tengan una mayor legitimidad".

Por ello, agrega Navarro -profesor de derecho constitucional de la Universidad de Chile- es que existe consenso entre los académicos y especialistas que elaboraron el documento "25 propuestas para un Tribunal Constitucional del siglo XXl", en que se debe modificar el TC. "Primero, que el tribunal tenga una composición de número impar, que es una tradición helénica y romana". 

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Y, sobre el voto dirimente, dice: "Para declarar la inhabilidad de una ley se requiere que exista mayoría de los miembros en ejercicio. Es decir, por lo menos requiere 6 (de 10 votos). Y, para declarar la inconstitucionalidad de una ley, previamente declarada inaplicable, se necesitan 4/5, o sea 8 de 10. Por tanto, lo sensato sería que si se mantiene el mecanismo de control preventivo de las leyes por requerimiento del Presidente o del Parlamento, algo que viene desde 1970, es que esa materia sea resuelta por mayoría de los miembros en ejercicio pues eso fundamenta la legitimidad".

Ante el rol del TC y una nueva Constitución, señala que una vez que se inicie el proceso constituyente, junto con modificar el mecanismo de integración de sus miembros, "esto debiera no traer aparejado un voto calificado, sino que las decisiones se adopten con la suficiente unanimidad para que generen una verdadera jurisprudencia. Porque, una decisión que está empatada, queda entregada a quien ocasionalmente tiene la presidencia".

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