Los tratados internacionales en tiempos constituyentes

Chile ha suscrito cientos de convenios, tanto de DD.HH. como económicos que ya son parte de su historia constitucional. ¿Hay que ajustarlos a la nueva Carta?

Han pasado tres días desque el Presidente Sebastián Piñera promulgara la reforma para iniciar el proceso para avanzar hacia una nueva Constitución que podría sepultar la Carta Fundamental de 1980, y cuya ya construcción surgió a los pocos días del golpe militar con la conformación de la Comisión Ortúzar.

Y aunque aún faltan cuatro meses para que se realice el plebiscito que definirá si acaso los chilenos aprueban avanzar hacia la redacción de una nueva Constitución, y también -si gana el “sí”, como adelantan las encuestas-, definir cuál será el mecanismo con que se elaborará, ya se se inició la discusión juridica sobre qué debería y qué no contener el texto. Conversaciones que se dan, especialmente, en el debate de si se puede partir realmente desde una hoja en blanco.

Pero, ¿puede una nueva Constitución comenzar de cero si Chile tiene suscritos docenas de tratados internacionales? ¿Puede el órgano constituyente que se hará cargo de la construcción del nuevo texto -sea una Convención Mixta Constitucional (mitad parlamentarios-mitad no parlamentarios) o una Convención Constitucional (con participación de 100% no parlamentarios)- desentenderse de estos convenios?

Sin amarras previas, pero…

Para Andrés Culagovski, especialista en derecho regulatorio y derecho internacional y quien integró los equipos negociadores de los tratados de libre comercio con Estados Unidos y la Unión Europea (UE), la respuesta es clara: “No podemos partir totalmente de cero. Al momento de elaborar una nueva Constitución, los tratados internacionales existen, prevalecen en nuestro sistema interno. Y esas obligaciones que adquirimos tienen que estar reconocidas para efectos de cuando se haga el proceso constituyente. Ese es el punto básico”.

O, como lo plantea a PAUTA el abogado Jorge Contesse, profesor de derecho internacional y derecho penal en la Universidad de Rutgers y de la Universidad Diego Portales: “¿Qué ocurriría si algo que se adopta en esa constituyente entrara en tensión con alguno de los tratados que Chile ha suscrito, ya sea en derechos humanos o libre comercio?”.

En teoría, el órgano constituyente no tiene ninguna amarra previa a la hora de trabajar el texto constitucional, dice Contesse. “Y, por así decirlo, al partir con una hoja en blanco, puede hacer lo que quiera. Es decir, no está sujeto a ningún tipo de decisión anterior precisamente porque tiene todo el poder constituyente. Pero, en el caso nuestro, debería estar amarrado, por ejemplo, a las reglas básicas que la comisión técnica que está hoy debatiendo“, agrega. De hecho, esa mesa técnica acordó, en su texto final, que “el texto de Nueva Constitución que se someta a plebiscito deberá respetar el carácter de República del Estado de Chile, su régimen democrático, las sentencias judiciales firme y ejecutoriadas y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.

Contesse da cuenta de la dimensión de los tratados internacionales: “Como Chile se ha obligado internacional y jurídicamente, esas obligaciones (tratados) se mantienen vigentes. Por lo tanto, si el órgano constituyente decidiera algo que está en tensión, por ejemplo, con un tratado de derechos humanos, si bien desde el punto de vista del derecho interno lo puede hacer, eso generaría potencialmente responsabilidad internacional del Estado, porque estaría infringiendo normas internacionales y podría ser arrastrado a una corte internacional”.

Culagovski menciona que en el último siglo, pero sobre todo en los 30 años recientes, Chile ha integrado en su legislación una serie de tratados de alto impacto en su propio desarrollo: “Desde el tratado de Naciones Unidas en los años 40, pasando por los del sistema económico internacional y, sobre todo, los tratados de derechos humanos. A partir de ellos, ha logrado insertarse y tener un lugar en el mundo y, junto con las ventajas que eso tiene, también ha generado una serie de obligaciones”.

Tania Busch, presidenta del Centro de Justicia y Derechos Humanos Fundamental y profesora de la Universidad Andrés Bello, acota: “En el derecho internacional existe la norma de que los Estados no pueden aducir a su derecho interno para incumplir sus obligaciones internacionales, porque este sigue vigente. Si el Estado nuevo quiere dejar de tener esa obligación, tendrá que denunciar el tratado y salirse. Y si quiere incumplir sus compromisos, deberá aceptar las consecuencias que eso acarrea”.

La abogada pone un ejemplo: “El derecho internacional de los derechos humanos no se cancela porque hay una nueva Constitución, sigue vigente igual”.

¿Qué cambió de 1980 a 1989?

La actual Constitución, en el artículo 5°, inciso 2, dice: “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.

Se trata de un artículo modificado en las reformas constitucionales de 1989, en que se fortaleció el valor de los tratados internacionales en el ámbito interno. Para Contesse, si bien este es un buen artículo, la elaboración de una nueva Constitución “es una oportunidad” para perfeccionarlo.

Al respecto, señala que el exministro de Justicia de Patricio Aylwin, Francisco Cumplido, explicó en un texto que lo que intentaron hacer con esta reforma al artículo 5° “fue fortalecer el valor que tienen los tratados sobre derechos humanos a nivel doméstico”.

“Además de la discusión de los tratados de derechos humanos ratificados en 1989 y su jerarquía, es si algunos de los derechos en concreto se van a incorporar expresamente en el catálogo que tendrá la nueva Constitución”, adelanta Luis Cordero, profesor de derecho administrativo de la Universidad de Chile.

Criterios de los jueces

Lo que ocurre hoy con los tratados internacionales -y que sería perfectible, opinan especialistas, en una nueva Carta Fundamental- es que quedan abiertos a las interpretaciones de los jueces. “No está explícito cuál es el rango que dentro del sistema de fuentes tienen los tratados. Y eso tiene una importancia tremenda en materia de resolución de casos concretos”, dice Tania Bush.

Un ejemplo son los fallos de la Sala Penal de la Corte Suprema en casos de violaciones derechos humanos, especialmente en los secuestros permanentes, como fueron catalogadas las desapariciones tras el golpe de Estado: se comenzó a aplicar tratados internacionales recién a comienzos del año 2000. Pese a la vigencia de los convenios, el cambio de criterio ocurrió solo cuando se renovó la integración de sus ministros.

“Esa interpretación de los tratados internacionales fue la que permitió a la jurisprudencia de la Corte Suprema declarar la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, así como dejar sin efecto las condendas de los Consejos de Guerra después del golpe de Estado, precisamente por la violación de tratados internacionales en materia de derechos humanos, después de un fallo la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dice Cordero.

Y un ejemplo reciente lo entrega la abogada Bush. Recuerda lo que ocurrió con la acusación constitucional que un grupo de diputados presentó en agosto de 2018 contra tres ministros de la Sala Penal de la Corte Suprema -que fue finalmente rechazada- por otorgar libertades condicionales a presos de Punta Peuco condenados por violaciones a los derechos humanos.

“Lo que hubo en el trasfondo de esa acusación fue que la interpretación sobre el rango de los tratados internacionales que hicieron los diputados, fue distinta a la de los ministros de la Corte Suprema (en sus fallos). Entonces, el tema del rango de los tratados en Chile es una cuestión que no está resuelta. Si bien hay algunas doctrinas mayoritarias y esto ha cambiado, no es algo definitivo. En Chile no tenemos una buena cláusula de recepción del derecho internacional de los derechos humanos”.

Esa cláusula, explica, significa que en la misma Constitución se dice que los tratados internacionales de derechos humanos “van a tener tal rango. Hay constituciones que eso lo establecen expresamente y hay dos formas de hacerlo: una es de decir derechamente el rango, si supranacional, constitucional, o que va a estar por sobre la ley pero bajo la Constitución. Actualmente, la más corriente es la de otorgarle rango constitucional”.

Otra alternativa, continúa, es que se dé un listado de tratados internacionales y que estos se vayan incorporando uno a uno a la Constitución: “Esa es otra forma de la cláusula de recepción del derecho internacional”.

A su juicio, “uno de los problemas severos de la Constitución de 1980 es la forma en que se recepcionan los tratados internacionales. Y eso tiene una explicación, que es que la recepción se hizo en la reforma de 1989. Entonces, se quedaron en una redacción muy ambigua del artículo 5°, inciso 2”.  Y añade: “Nunca hubo claridad, y esa fue una de las discusiones constitucionales más controversiales durante mucho tiempo: sobre cuál es el rango de normas jurídicas que tienen los tratados internacionales de derechos humanos”.

Andrés Culagovski agrega otro ingrediente: “En la Constitución del 80 lo que se dijo es cómo se aprueban los tratados; pero es todo lo que se incorporó. Los tratados de derechos humanos fueron violados en la dictadura, no hay ninguna duda. Y en ese sentido Chile fue condenado y hubo observadores especiales. Justamente, por el hecho de que nuestro país era parte del sistema, y había ratificado convenios, era importante que los cumpliera. Entonces la sanción fue más moral, si se quiere. Pero, claramente, había obligaciones y los estados de excepción no eran una excusa para el incumplimiento”.

Por esta razón es que el abogado señala que, de haber una nueva Constitución, “el derecho interno o las circunstancias internas no alteran el derecho internacional” y que, actualmente, si bien hay una aplicación de los tratados internacionales, “no necesariamente es sistemática”.

Y profundiza: “Siempre ha habido una larga discusión respecto de cómo se aplican los tratados. Es un tema de derecho interno, pero es un tema que va a seguir. Uno puede incorporarlos a la Constitución, pero el punto es que, independientemente de cuál sea el mecanismo de incorporación y de cómo se resuelva en tribunales, para efectos internacionales existe una responsabilidad del Estado”.

No todos los tratados son iguales

Culagovski es categórico: “No podemos partir totalmente de cero y tener un Constitución que diga que en Chile los hombres tienen más derechos que las mujeres. Eso no podría ser. Tampoco podemos tener una Constitución en que se permita la pena de muerte, porque ya tenemos suscrito el tratado que dice que una vez que ha sido abolida, no se puede volver a instalar. Esas son las cosas sustantivas que debe tener en cuenta un proceso constituyente”.

Y agrega: “La nueva Constitución tiene que tener claro que los tratados prevalecen en nuestro sistema interno y esas obligaciones que adquirimos tienen que estar reconocidas para efectos de cuando se haga el proceso constituyente”.

Contesse explica que, como las normas ya existen y son internacionales, “pueden guiar la deliberación constituyente futura. Y lo mismo pasa con tratados de libre comercio”.

“En materia económica tenemos tratados como la Organización Mundial de Comercio (OMC), más los tratados bilaterales. En el caso de Chile, los Acuerdos de Protección de Inversiones (API) y los tratados de libre comercio con Estados Unidos, Canadá, México, la Unión Europea, Australia, etcétera”, agrega Culagovski. “La diferencia entre los tratados de derechos humanos y los de libre comercio es que los primeros en general tienen cláusulas más abiertas, más vagas, más genéricas. Mientras que en los segundos son más específicas”, sostiene Contesse.

Las fórmulas para la nueva Constitución

Pero, ¿cómo podría ser más explícito el artículo 5°?

“La nueva Constitución tendrá una norma muy parecida, pero va a ser más explícita respecto del valor normativo de los tratados internacionales sobre derechos humanos. Esto está en sintonía con lo que han hecho todos los países latinoamericanos que, en general, pertenecen a una tradición jurídica semejante a la chilena. Por ejemplo, la Constitución argentina, la colombiana y la peruana tienen normas explícitas por las que le dan a los tratados internacionales sobre derechos humanos un rango constitucional”, señala Contesse.

“Si imaginamos Chile en 2023 y el Estado dijera que no cumple con una parte del tratado de comercio con la Unión Europea (UE) porque así lo decidió la nueva Constitución, entonces, lo que va a hacer la UE es que llevar ese incumplimiento al mecanismo de solución de controversias. Esto, porque a nivel internacional un Estado no puede decir ‘resulta que mi derecho es distinto y, por lo tanto, yo no cumplo con mi obligación internacional'”, añade.

Para Tania Bush, una de las deudas es establecer cuál será el rango de los tratados internacionales de derechos humanos: “Las normas y las reformas constitucionales obedecen siempre a sus contextos políticos. En ese sentido, no se trata de decir si la reforma de 1989 fue buena o mala, porque a lo mejor era la posible en ese momento. Fue un avance relevante que permitió su aplicación. Pero yo creo que desde 1989 a la fecha también hay un avance importantísimo del derecho internacional de los derechos humanos. Entonces, si vamos a hacer una nueva Constitución, [corresponde] que esta tenga una cláusula del rango jerárquico para los compromisos internacionales que ha suscrito el Estado de Chile“.

Andrés Culagovski, en tanto, agrega un punto que hará complejo el debate complejo en el proceso constituyente: “El tema de los recursos naturales está puesto sobre la mesa respecto de qué tipo de inversiones pueden hacer los inversionistas. Tal vez sean temas que no van a estar a nivel constitucional, pero sí son parte del entramado económico que hay que tener en cuenta. Y, nuevamente, aquí no se parte de cero, porque hay obligaciones”.

¿Y los derechos sociales y culturales?

Pero hay otro punto que será parte del debate, adelanta el profesor de de la Universidad de Chile Luis Cordero. Explica que “los derechos sociales, económicos y culturales no están contemplados en la Constititución, pero sí en los tratados internacionales suscritos por Chile”.

Por ejemplo, explica, en la Constitución actual no está el derecho al trabajo, sino a la libertad de contratación: “Sin embargo, el Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales reconoce el derecho al trabajo. Este tratado de 1969 fue ratificado por Chile en 1989″.

Dice que la misma situación ocurre con el derecho a la vivienda, que no está literalmente en la Constitución, pero sí en este Pacto.

“Por lo tanto, hay dos maneras de entender esto: o se mantienen los tratados internacionales del catálogo de derechos, o bien se incorporan en la nueva Constitución algunos de estos derechos que ya están reconocidos en los los tratados”, asevera Cordero.

Otro ejemplo se refiere al derecho que sí consagra la Constitución de proteger el medio ambiente libre de contaminación, cuenta el abogado. “La pregunta es: ¿eso permite construir un derecho a la calidad de vida adecuada? Esto, porque a Corte Suprema en algunos de sus fallos ya ha deducido que un medio ambiente libre de contaminación supone un derecho a la calidad de vida del entorno”, señala.

Cordero cree que elaborar una nueva Constitución es una oportunidad de afinar estos temas. “Pero también no solo es importante lo que quede escrito, sino las razones por las cuales algunos aspectos no queden incorporados, ya sea porque se desecharán o porque se entiende que ya están incorporados en otros derechos”.