“Uno puede preguntarse por qué el toque de queda debe mantenerse hasta las 12 de la noche”

El abogado Pablo Contreras desmenuza las razones jurídicas tras el prolongado estado de excepción en Chile. Un libro editado por él profundiza en el debate.

Fue el 18 de marzo de 2020 cuando el Presidente Sebastián Piñera decretó el estado de excepción constitucional de catástrofe debido a la pandemia por el covid-19. La primera vez fue por 90 días y se fue renovando hasta que, por ley, debía preguntarle al Congreso. Lo hizo, se renovó en junio pasado y durará hasta el 30 de septiembre, cuando Chile cumpla más de 500 días en esta situación.

Fue la segunda vez en su mandato que Piñera debió a recurrir a una medida excepcional. También se decretó estado de emergencia tras el estallido social del 18 de octubre de 2019 y, al día siguiente, hubo un toque de queda total en 37 comunas de la Región Metropolitana.

Asimismo, este es el estado de excepción más largo en democracia. Previo al estallido, solo se había decretado por zonas y a raíz de catástrofes naturales, como terremotos, tsunamis, inundaciones y sequía.

El estado de excepción por la pandemia ha implicado restricción de movimiento en todo este período, como las cuarentenas y el toque de queda. También ha derivado en la dictación de diversas leyes a raíz de la catástrofe desde el Congreso, que van desde los polémicos retiros de los fondos de la AFP, las audiencias telemáticas de los tribunales y, entre otras, la ley de trabajo a distancia o teletrabajo.

Además ha generado nuevas causas por incumplimientos de contratos, violencia de género e infracción al artículo 318 del Código Penal por poner en riesgo la salud pública.

Hay fallos que, en el contexto de la pandemia, ha emitido la Corte Suprema. Entre ellos, cuando permitió a fieles católicos asistir a misa pues el estado de excepción no implica suspender el derecho a la libertad de culto; cuando permitió a una librería vender artículos tal cual lo hacían los supermercados dado que se afectaba “el sentido del derecho a la igualdad”, o cuando ordenó al Estado asegurar 100 litros de agua diarios a los habitantes de Petorca, Cabildo y La Ligua porque “el derecho al agua es un derecho humano fundamental”.

Parte de estos temas, así como una mirada crítica al inédito período de excepción constitucional desde distintos aspectos jurídicos, aborda en 18 artículos el libro La ley de emergencia. Ensayos sobre el derecho, la excepción y la pandemia (Ediciones DER). Fue editado por el académico de derecho constitucional de la Universidad Autónoma y coautor del Diccionario constitucional chileno, Pablo Contreras.

Entre los autores hay tres que hoy son convencionales constituyentes: Jaime Bassa, Christian Viera y Amaya Álvez. Además, participaron el mismo Contreras, Claudia Heiss, José Miguel Valdivia, Domingo Lovera, Constanza Valdés, Enrique Letelier, Jorge Contesse, Fernanda Muñoz, Matías Guiloff, Constanza Salgado, Daniela Marzi, Daniel Mondaca, Yanira Zúñiga, Rodrigo Castillo, Paz Irarrázbal, Julio Cortés y Juan Pablo Mañalich.

Los temas que tratan son diversos y fueron redactados en mayo y junio de 2020: la emergencia y el proceso constituyente; el trabajo legislativo; la administración de justicia; la emergencia y el derecho internacional; la protección de la salud; emergencia y propiedad; emergencia y libertad de empresa; especulación de precios en el derecho chileno; emergencia y trabajo; la privacidad en el estado de excepción; la protesta; emergencia y género; acceso al agua; orden público, libertad personal y obligatoriedad de la ley.

La normalización del estado de excepción

Pablo Contreras cuenta a PAUTA que, mientras conversaban en torno al libro, varios profesores de derecho constitucional se dieron cuenta de que en sus clases “pasaban rapidito, o a veces por encima, los estados de excepción constitucional. Y resulta que, desde el retorno a la democracia, llevamos más de un año viviendo bajo estado de excepción constitucional para todo el territorio nacional, lo que ha ido normalizando una serie cosas. Y una de ellas es que el control del orden público está confiado de los militares, a los jefes de la Defensa Nacional apostados en cada territorio”.

-¿Y qué implicancias ven en esta situación?

“Ese tipo de cosas, en el contexto del siglo XXl y de un Estado democrático, requieren que se someta a crítica hasta qué punto es conveniente, cumple con los estándares internacionales de derechos humanos o alcanza los objetivos sanitarios que se persiguen”.

Contreras añade que, desde que rige el estado de excepción, Chile comenzó a transformar las reglas que enmarcaban distintos ámbitos de la vida, y que “el Estado ajustó su ordenamiento para enfrentar esta anormalidad”. Y esa anormalidad, sostiene, se ha dado “desde el trabajo, la educación, la crisis hídrica, en cómo afecta nuestra privacidad, en cómo se ejercen las competencias legislativas, en cómo se imparte justicia, etcétera”.

A su vez, señala que esta situación excepcional ha cruzado varias reflexiones. Algunas de ellas se relacionan con problemas que se arrastran desde hace tiempo y que la crisis sanitaria puso en la superficie. “Uno de ellos es el derecho humano al acceso al agua y en ese contexto está el fallo de la Tercera Sala de a Corte Suprema que establece unos mínimos de consumo humano que deben ser garantizados. Una de las medidas sanitarias es que hay que lavarse las manos, pero resulta que no todas las zonas en Chile tiene acceso al agua potable. Por eso en el libro hay un capítulo que trata la crisis hídrica dentro de otra crisis, que es la sanitaria”.

Todo esto, agrega, “muestra cómo problemas que se arrastran de antes, tienen una profundización en el contexto de la pandemia”.

Lo mismo pasa, dice, con el tema de violencia y género, que “son problemas que se profundizan en el contexto de los confinamientos, las cuarentenas y el toque de queda. Y ahí las herramientas que teníamos previstas para tiempos de normalidad, fueron insuficientes para enfrentar los grados de violencias que se exacerban en la pandemia”.

Contreras también pone relevancia en los cuidados de los hijos o de familiares. “Hoy el relato de los cuidados es parte de campañas políticas y parte de la agenda la Convención Constitucional. Y esto no es solo porque es un tema impulsó el movimiento feminista, sino porque cuando las personas están obligadas a mantenerse en sus hogares, a cuidar a sus hijos o a quienes están postrados o requieren asistencia, se hace evidente, sobre todo para los hombres, los costos familiares y sociales de los cuidados que, usualmente, asumen las mujeres. Y eso lo hizo visible también en la pandemia”.

Toque de queda y libertad personal 

El libro también aborda la restricción de desplazamiento y de las libertades que implica la emergencia. “A más de un año de un estado de excepción y de toque de queda ininterrumpido, ¿cómo una medida que restringe severamente un derecho fundamental cumple o logra contribuir decisivamente con las medidas sanitarias de cuidado? Esa es una cuestión que requiere rendición de cuenta de las autoridades, que expliquen en qué medida el toque de queda funciona; las razones de por qué en tales horas y por qué en tales regiones. Eso recién se ha venido a flexibilizar“.

-¿Qué explicación tienen para esto?

“Esto es parte de cómo, de alguna u otra forma, se normalizó la excepción durante un buen tiempo. Hasta hoy uno puede preguntarse por qué el toque de queda debe mantenerse hasta las 12 de la noche. ¿No pueden existir otras medidas menos restrictivas de derechos fundamentales? Eso es parte de una reflexión de un estado de excepción en democracia y no una dictadura. Nos tenemos que comparar con otros países de democracias occidentales donde el toque de queda es una medida claramente excepcional, donde se ha dado, pero no en la extensión que hemos tenido acá. Ahí está la duda si es por control sanitario o con otros fines”.

-¿Qué otros fines?

“Ahí los ensayos del libro lo que hacen es plantear que las ideas que están detrás de las restricciones de libertad no son solo de fundamentación sanitaria, sino también para mantener el control social, la disciplina individual y permitir el orden público para el funcionamiento económico. Es interesante plantear este punto de vista, sobre todo porque no debiese ser considerado normal la restricción de la libertad personal en estos contextos”.

–¿Esa situación debiera evaluarse a posteriori?

“El problema es cuando se genera un continuo en donde esto no termina. ¿Cuándo es a posteriori si no ha terminado? ¿Significa que debemos mantenernos sin mínimos de transparencia ni rendición de cuentas? El estado de excepción establece una obligación de enviar información al cabo del cumplimiento de un año al Congreso Nacional, pero pareciera que eso es insuficiente de cara a la dinámica de la pandemia. Podría ser necesario otro tipo de redición de cuenta y de transparencia en las decisiones que se han tomado”.

-¿Cómo cuáles otras medidas?

“Por ejemplo, por qué ciertas horas de toque de queda; por qué mantenerlo y por qué no otras medidas, como la prohibición de funcionamiento de bares a partir de ciertas horas. Lo que hacen otros países, en vez de fijar toque de queda, es prohibir actividades en donde pueda haber riesgo de aglomeraciones y contagios. ¿Han existido evaluaciones de ese tipo de medidas alternativas? ¿Cuál ha sido el nivel de efectividad del toque de queda en la prevención de contagios? ¿Cuál es la efectividad en materia de prevención de contagios? ¿Cuál ha sido la efectividad del cumplimiento del toque de queda o derechamente ya estamos en un estado de incumplimiento y de selectividad en las detenciones?. Ese tipo de cuestiones deberíamos evaluarlas”.  

La Suprema y la pandemia

Durante la pandemia, la Corte Suprema se ha pronunciado por varios casos. Al respecto, Pablo Contreras dice que se pueden distinguir tres tipos de fallos: los recursos de protección contra las medidas que adopta la autoridad y, en general, ha fallado en cuanto a que los tribunales no pueden evaluar los méritos de las medidas adoptadas en el marco de la pandemia.

Pero hay otros dos fallos “muy excepcionales” donde se ha declarado arbitraria la conducta de la autoridad. Uno, es el recurso de protección de una librería que alegaba discriminación porque no le permitían funcionar siendo que vendía las mismas cosas que los supermercados. Otro, el caso de los fieles que cuestionaros las restricciones para asistir a misas.

“Pero si uno se fija, aquí se está defendiendo la discriminación económica en igualdad de condiciones y la libertad del grupo religioso hegemónico del país, que son los católicos. Salvo esas causas, no se ha acogido ningún recurso de protección para controlar la actividad restrictiva de parte de la administración que marcó la gestión de la pandemia”. 

Esto, mientras que en lo penal, “parece haber un reproche al exceso de punitivismo en la aplicación del artículo 18 y, por lo tanto, ha interpretado el artículo en forma tal de que no es aplicable el delito en esos casos cuando se infringe, meramente, el toque de queda, si no se pone hay un riesgo sanitario. Eso va en la línea de lo que ha ido fallando el Tribunal Constitucional, pero es muy menor”.

Y añade: “Los tribunales han permitido que la administración restrinja derechos, pero la herramienta penal no es la vía, sino la vía administrativa”.